Art. 286

“Wenn man von einem «Erkennen» ausgehe, handle es sich historisch gesehen und mit Blick auf diese Debatten um ein Verdachtsstrafrecht, welches man gerade nicht wolle. Es bestehe keine gesetzliche Grundlage im aPolG. Grooming sei straflos und wenn etwas straflos sei, müsse man auch nichts verhindern. Die erhobenen Protokolle seien demnach nicht verwertbar (Art. 141 Abs. 1 i.V.m. Art. 140 StPO). Das Strafverfahren sei einzustellen oder es habe gegebenenfalls ein Freispruch zu erfolgen (pag. 557). Sofern die Verteidigung weiter die Verwertbarkeit der fraglichen Chatprotokolle aufgrund der Vorgehensweise des verdeckten Ermittlers in Frage stellt («agent provocateur»), wird im Rahmen der Beweiswürdigung näher darauf einzugehen sein (vgl. Ziff. 12.2 hiernach). 7.                 Allgemeine rechtliche Ausführungen und Erwägungen der Kammer Eine verdeckte Ermittlung kann – vor Eröffnung eines Strafverfahrens – gestützt auf das kantonale Polizeigesetz angeordnet werden (Art. 114 des aktuellen Polizeigesetzes des Kantons Bern [PolG; BSG 551.1], zuvor bzw. im hier massgebenden Zeitraum: Art. 35b aPolG). Die Staatsanwaltschaft kann gemäss Art. 286 Abs. 1 StPO eine verdeckte Ermittlung anordnen, wenn der Verdacht besteht, eine in Absatz 2 dieses Artikels genannte Straftat sei begangen worden, die Schwere der Straftat die verdeckte Ermittlung rechtfertigt und die bisherigen Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind oder die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig würden. Der Einsatz einer verdeckten Ermittlerin oder eines verdeckten Ermittlers bedarf der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (Art. 289 Abs. 1 StPO). Aus den Akten ergibt sich, dass die Kantonspolizei Bern im hier fragliche Zeitraum präventiv im Internet im Bereich der Kinderpornografie/sexuellen Handlungen mit Kindern ermittelte (Aktion E.________). Dem Gesuch der Staatsanwaltschaft vom 18. Juli 2017 an das Zwangsmassnahmengericht ist zu entnehmen, dass der Einsatz eines präventiven verdeckten Ermittlers im Rahmen der Aktion E.________ vom kantonalen Zwangsmassnahmengericht bereits seit mehreren Jahren durchgängig genehmigt worden war, so zuletzt am 11.”

“La mise en oeuvre de cette mesure secrète présuppose que des soupçons laissent présumer que l'une des infractions visées à l'art. 286 al. 2 CPP a été commise, que cette mesure se justifie au regard de la gravité de l'infraction et que les autres actes d'instruction accomplis jusqu'alors n'ont pas abouti ou que les recherches, à défaut de l'investigation secrète, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles (cf. art. 286 al. 1 let. a à c CPP). Dans le catalogue de l'art. 286 al. 2 CPP figurent notamment les infractions visées par les art. 19 al. 2 et 20 al. 2 LStup (cf. l'ancienne et l'actuelle let. f de cette disposition [RO 2011 4487; 2023 468]).”

“Nach Art. 269ter Abs. 1 StPO kann die Staatsanwaltschaft das Einschleusen von besonderen Informatikprogrammen in ein Datenverarbeitungssystem anordnen, um den Inhalt der Kommunikation und die Randdaten des Fernmeldeverkehrs in unverschlüsselter Form abzufangen und auszuleiten, wenn: die Bedingungen von Art. 269 Abs. 1 und 3 StPO (dringender Tatverdacht, hinreichende Schwere der Straftat und Subsidiarität) erfüllt sind (lit. a); es sich um die Verfolgung einer in Art. 286 Abs. 2 StPO genannten Straftat (Deliktskatalog für die verdeckte Ermittlung) handelt (lit.”

“6), il conviendra ensuite de déterminer si les exceptions au principe de la transparence invoquées par l'autorité inférieure à l'appui de sa décision sont réalisées ou non (cf. infra consid. 7 et 8), au regard également du principe de la proportionnalité (cf. infra consid. 10). Enfin, le recourant se référant aux activités du SRC, il conviendra de signaler que l'application éventuelle de la LRens ferait aussi obstacle au principe de la transparence en l'espèce (cf. infra consid. 11). 3. Avant toutes choses, le cadre légal régissant l'utilisation de logiciels espions, tels que celui objet de la présente demande d'accès et de renseignements, peut être précisé de la manière suivante. 3.1 Dans le contexte des mesures de surveillance secrètes qui peuvent être ordonnées dans le cadre de la procédure pénale, l'art. 269ter du Code de procédure pénale du 5 octobre 2007 (CPP, RS 312.0), entré en vigueur le 1er mars 2018, permet, à certaines conditions strictes et pour un catalogue restreint d'infractions pénales (cf. art. 269ter al. 1 let. b CPP et art. 286 al. 2 CPP), la mise en oeuvre de « programmes informatiques spéciaux de surveillance de la correspondance par télécommunication » dans un système informatique (ordinateur, tablette numérique, téléphone portable), soit essentiellement l'installation de logiciels espions dans le but d'intercepter et de transférer le contenu des communications et les données secondaires de télécommunication sous une forme non cryptée. L'on parle de « Government Software », abrégé « Govware », également souvent improprement appelés « chevaux de Troie » (« Staatstrojaner »). En effet, outre le fait que - à la différence du cheval de Troie -, le GovWare est utilisé dans un but légal, à savoir lutter contre la criminalité, l'objectif n'est pas que le programme considéré se propage, contrairement à ce qui peut être le cas d'un cheval de Troie, mais de permettre au ministère public de surveiller un appareil considéré, respectivement une personne (cf. Message concernant la loi fédérale sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication [Message LSCPT] du 27 février 2013, FF 2013 2379, p.”

“Dans le cadre du recours fondé sur l'art. 298 al. 3 CPP, le recourant peut demander la destruction des pièces récoltées au cours d'une mesure secrète non autorisée en application de l'art. 289 al. 6 CPP (cf. consid. 2.2.2 s upra). Or, s'agissant de la réalisation des conditions posées à l'art. 286 al. 1 CPP (cf. consid. 2.2.1 s upra), la cour cantonale a constaté que le recourant n'avait développé aucun grief visant à les remettre en cause, ce que ce dernier ne conteste pas; il ne le fait d'ailleurs toujours pas dans son recours au Tribunal fédéral. Faute de toute motivation sur ces questions, il ne saurait donc être reproché à l'autorité précédente d'avoir retenu l'existence de soupçons suffisants de la commission d'une infraction figurant dans la liste de l'art. 286 al. 2 CPP, la gravité de celle-ci, ainsi que la proportionnalité de la mesure mise en oeuvre, et d'avoir en conséquence confirmé les ordonnances du TMC prolongeant l'investigation secrète (cf. consid. 5.2 p. 7 de l'arrêt attaqué). Il en découle que l'investigation secrète a été valablement prolongée, ce qui exclut d'ailleurs l'application par le Ministère public de l'art. 297 al. 1 let. b CPP pour mettre un terme à la mesure. Partant, les moyens de preuve récoltés au cours de l'investigation secrète ne sauraient être détruits en application de l'art. 289 al. 6 CPP.”

“Wenn man von einem «Erkennen» ausgehe, handle es sich historisch gesehen und mit Blick auf diese Debatten um ein Verdachtsstrafrecht, welches man gerade nicht wolle. Es bestehe keine gesetzliche Grundlage im aPolG. Grooming sei straflos und wenn etwas straflos sei, müsse man auch nichts verhindern. Die erhobenen Protokolle seien demnach nicht verwertbar (Art. 141 Abs. 1 i.V.m. Art. 140 StPO). Das Strafverfahren sei einzustellen oder es habe gegebenenfalls ein Freispruch zu erfolgen (pag. 557). Sofern die Verteidigung weiter die Verwertbarkeit der fraglichen Chatprotokolle aufgrund der Vorgehensweise des verdeckten Ermittlers in Frage stellt («agent provocateur»), wird im Rahmen der Beweiswürdigung näher darauf einzugehen sein (vgl. Ziff. 12.2 hiernach). 7.                 Allgemeine rechtliche Ausführungen und Erwägungen der Kammer Eine verdeckte Ermittlung kann – vor Eröffnung eines Strafverfahrens – gestützt auf das kantonale Polizeigesetz angeordnet werden (Art. 114 des aktuellen Polizeigesetzes des Kantons Bern [PolG; BSG 551.1], zuvor bzw. im hier massgebenden Zeitraum: Art. 35b aPolG). Die Staatsanwaltschaft kann gemäss Art. 286 Abs. 1 StPO eine verdeckte Ermittlung anordnen, wenn der Verdacht besteht, eine in Absatz 2 dieses Artikels genannte Straftat sei begangen worden, die Schwere der Straftat die verdeckte Ermittlung rechtfertigt und die bisherigen Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind oder die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig würden. Der Einsatz einer verdeckten Ermittlerin oder eines verdeckten Ermittlers bedarf der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (Art. 289 Abs. 1 StPO). Aus den Akten ergibt sich, dass die Kantonspolizei Bern im hier fragliche Zeitraum präventiv im Internet im Bereich der Kinderpornografie/sexuellen Handlungen mit Kindern ermittelte (Aktion E.________). Dem Gesuch der Staatsanwaltschaft vom 18. Juli 2017 an das Zwangsmassnahmengericht ist zu entnehmen, dass der Einsatz eines präventiven verdeckten Ermittlers im Rahmen der Aktion E.________ vom kantonalen Zwangsmassnahmengericht bereits seit mehreren Jahren durchgängig genehmigt worden war, so zuletzt am 11.”

“Allgemeine rechtliche Ausführungen und Erwägungen der Kammer Eine verdeckte Ermittlung kann – vor Eröffnung eines Strafverfahrens – gestützt auf das kantonale Polizeigesetz angeordnet werden (Art. 114 des aktuellen Polizeigesetzes des Kantons Bern [PolG; BSG 551.1], zuvor bzw. im hier massgebenden Zeitraum: Art. 35b aPolG). Die Staatsanwaltschaft kann gemäss Art. 286 Abs. 1 StPO eine verdeckte Ermittlung anordnen, wenn der Verdacht besteht, eine in Absatz 2 dieses Artikels genannte Straftat sei begangen worden, die Schwere der Straftat die verdeckte Ermittlung rechtfertigt und die bisherigen Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind oder die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig würden. Der Einsatz einer verdeckten Ermittlerin oder eines verdeckten Ermittlers bedarf der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (Art. 289 Abs. 1 StPO). Aus den Akten ergibt sich, dass die Kantonspolizei Bern im hier fragliche Zeitraum präventiv im Internet im Bereich der Kinderpornografie/sexuellen Handlungen mit Kindern ermittelte (Aktion E.________). Dem Gesuch der Staatsanwaltschaft vom 18. Juli 2017 an das Zwangsmassnahmengericht ist zu entnehmen, dass der Einsatz eines präventiven verdeckten Ermittlers im Rahmen der Aktion E.________ vom kantonalen Zwangsmassnahmengericht bereits seit mehreren Jahren durchgängig genehmigt worden war, so zuletzt am 11.”

“Zur Verwertbarkeit der 'SkyECC'-Daten in der Schweiz führte die Staatsan- waltschaft aus, dass es aufgrund der durchgeführten Überwachungsmassnahmen bei 'SkyECC' den Ermittlungsbehörden von Frankreich, Belgien und der Nieder- lande gelungen sei, eine Vielzahl von kriminellen Personen und Gruppierungen zu identifizieren, deren Machenschaften aufzudecken und schliesslich auch eine grosse Anzahl von Verhaftungen und Sicherstellungen vorzunehmen. Die im Aus- land durchgeführten Überwachungsmassnahmen hätten sich auf einen konkreten Tatverdacht in Bezug auf schwere Straftaten (namentlich schweren Betäubungs- mittelhandel) gestützt. Die Massnahmen seien im Ausland ordnungsgemäss ange- ordnet und von den zuständigen Gerichten genehmigt worden. Diese im Ausland erhobenen Daten können durch schweizerische Staatsanwaltschaften für deren Strafverfahren per Rechtshilfe nach den Regeln der anwendbaren Staatsverträge bzw. des IRSG erhoben und in die hiesigen Verfahren eingeführt werden. Für die Verwertbarkeit dieser Daten in der Schweiz sei massgebend, ob die Voraussetzun- gen für solche Überwachungen auch nach schweizerischem Recht (Art. 269 ff. StPO bzw. Art. 280 f. StPO) erfüllt gewesen wären. Dabei sei primär massgebend, ob im hiesigen Verfahren ein dringender Tatverdacht auf ein sog. Katalogdelikt (Art. 269 Abs. 2 StPO bzw. Art. 286 Abs. 2 StPO) bestehe. Die Prüfung dieser Vo- raussetzungen sei im Rahmen eines Gesuchs um Genehmigung der Verwendung von Zufallsfunden (Art. 278 StPO) beim zuständigen Zwangsmassnahmengericht vorzunehmen. Seien die 'SkyECC'-Daten für die Aufklärung von schweren Strafta- ten unerlässlich, gelte zudem die Verwertungsregel von Art. 141 Abs. 2 StPO, wo- nach solche Daten selbst dann verwertbar seien, wenn sie unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften oder gar strafbar erlangt worden seien (act. 1/16/3, S. 7).”

“Dans le cadre du recours fondé sur l'art. 298 al. 3 CPP, le recourant peut demander la destruction des pièces récoltées au cours d'une mesure secrète non autorisée en application de l'art. 289 al. 6 CPP (cf. consid. 2.2.2 s upra). Or, s'agissant de la réalisation des conditions posées à l'art. 286 al. 1 CPP (cf. consid. 2.2.1 s upra), la cour cantonale a constaté que le recourant n'avait développé aucun grief visant à les remettre en cause, ce que ce dernier ne conteste pas; il ne le fait d'ailleurs toujours pas dans son recours au Tribunal fédéral. Faute de toute motivation sur ces questions, il ne saurait donc être reproché à l'autorité précédente d'avoir retenu l'existence de soupçons suffisants de la commission d'une infraction figurant dans la liste de l'art. 286 al. 2 CPP, la gravité de celle-ci, ainsi que la proportionnalité de la mesure mise en oeuvre, et d'avoir en conséquence confirmé les ordonnances du TMC prolongeant l'investigation secrète (cf. consid. 5.2 p. 7 de l'arrêt attaqué). Il en découle que l'investigation secrète a été valablement prolongée, ce qui exclut d'ailleurs l'application par le Ministère public de l'art. 297 al. 1 let. b CPP pour mettre un terme à la mesure. Partant, les moyens de preuve récoltés au cours de l'investigation secrète ne sauraient être détruits en application de l'art.”