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Der Richter hat die Parteien und Dritte gemäss Art. 161 ZPO über die Mitwirkungspflicht, das Recht, die Mitwirkung zu verweigern, und die konkreten Folgen eines Verweigerungsrechts aufzuklären. Erfolgt die Unterrichtung über das Verweigerungsrecht nicht, dürfen die so erhobenen Beweise nicht berücksichtigt werden, es sei denn, die betroffene Person stimmt zu oder die Verweigerung wäre unberechtigt gewesen; dies kann zur Aufhebung der betreffenden Auskunftsanordnung führen.
“L’art. 160 CPC stabilisce un obbligo generale delle parti e dei terzi a cooperare all’assunzione delle prove nel processo civile. Per l’art. 161 CPC il giudice deve informare le parti e i terzi sull’obbligo di cooperazione, sul diritto di rifiutarsi di cooperare e sulle conseguenze in caso di mancata cooperazione (cpv. 1). Inoltre, giusta l’art. 162 CPC, dal legittimo rifiuto di cooperare di una parte o di un terzo il giudice non può evincere nulla quanto al fatto da provare.”
“128 ZPO ist die gesetzliche Grundlage für die Ausfällung einer Ord- nungsbusse. Die Verhängung einer Ordnungsbusse stellt keine strafrechtliche Anklage dar. Die Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gelten daher nicht (DIKE-Komm-Kaufmann, 2. Aufl., Art. 128 ZPO N 27; BSK ZPO-Gschwend, 3. Aufl., Art. 128 N 23; KUKO ZPO-Weber, 3. Aufl., Art. 128 N 11a). Für das Ver- fahren sind die Bestimmungen der ZPO anwendbar. Mit Bezug auf die Mitwir- kungspflicht und das Verweigerungsrecht bei Beweiserhebungen sind das die Art. 160 ff. ZPO, was bedeutet, dass eine ungerechtfertigte Verweigerung der Mitwirkung grundsätzlich nach Art. 164 ZPO in die Würdigung einfliesst (vgl. dazu Brunner/Henn/Kriesi, Anwaltsrecht, Kap. 7 Rz. 37 m.H. auf BGer, 2C_407/2008 vom 23. Oktober 2008, E. 3.5). Als Anwältin kann die Beschwerdeführerin nach Art. 163 Abs. 1 lit. b ZPO unter Verweis auf ihr Berufsgeheimnis die Mitwirkung verweigern. Nach Art. 162 ZPO darf dies nicht zu ihren Ungunsten gewürdigt werden. Über ihr Verweigerungs- recht müsste sie die Vorinstanz nach Art. 161 ZPO aufklären. Wie die Beschwer- deführerin zu Recht rügt, ist das nicht geschehen. Die an die Beschwerdeführerin ergangene Aufforderung zur Auskunftserteilung in Dispositiv-Ziffer 1 der ange- fochtenen Verfügung ist wegen dieses Verfahrensfehlers ohne weiteres aufzuhe- ben, ohne dass auf die übrigen Teile der Begründung des entsprechenden An- trags der Beschwerdeführerin eingegangen werden muss.”
Formelle Verfahrensverstösse führen nicht generell zur Unverwertbarkeit von Beweismitteln. Vielmehr ist jeweils zu prüfen, ob eine fehlerhafte Beweisabnahme zu wiederholen oder durch Nachbesserung bzw. Konversion in eine andere Beweismittelart zu heilen ist. Entscheidend ist die verletzte formelle Norm; Ordnungsvorschriften verhindern regelmässig nicht die Entstehung eines Beweismittels. Art. 161 ZPO enthält punktuelle Verwertungsverbote, regelt die Verwertbarkeit formell rechtswidrig beschaffter Beweismittel aber nicht allgemein.
“Ein Beweismittel, bei dessen Eingang in das Verfahren Normen des formellen Rechts verletzt wurden, ist ein formell rechtswidrig beschafftes Beweismittel. Einzelne Bestimmungen regeln die Folgen solcher Verletzungen ausdrücklich, Art. 161 ZPO etwa durch ein Verwertungsverbot. Die ZPO regelt den Umgang mit formell rechtswidrig beschafften Beweismitteln indes nicht generell. Sie sind somit nicht grundsätzlich unverwertbar. Zu prüfen ist jeweils, ob fehlerhafte Beweisabnahmen zu wiederholen sind oder Nachbesserungsmöglichkeiten bestehen. Die "Konversion" von einer Beweismittelart in eine andere ist ebenfalls nicht ausgeschlossen. Im Wesentlichen ist die verletzte, formelle Norm für die Frage der Entstehung und Verwertbarkeit des Beweismittels entscheidend. Ordnungsvorschriften sind – anders als Gültigkeitsvorschriften – regelmässig nicht bestimmt oder geeignet, die Entstehung eines Beweismittels zu verhindern. Das Gericht kann eine oder beide Parteien im Rahmen einer Parteibefragung zu den rechtserheblichen Tatsachen befragen, wobei es sie vor der Befragung zur Wahrheit zu ermahnen und darauf hinzuweisen hat, dass sie mit einer Ordnungsbusse bestraft werden können, wenn sie mutwillig leugnen. Ferner kann das Gericht eine oder beide Parteien von Amtes wegen zur Beweisaussage unter Strafdrohung verpflichten; sie werden vor der Beweisaussage zur Wahrheit ermahnt und auf die Straffolgen einer Falschaussage nach Art.”
Parteien und Dritte sind zur Zusammenarbeit bei der Beweisführung verpflichtet. Wenn eine Partei ohne hinreichenden Grund die Mitwirkung verweigert oder unkooperativ bleibt, kann das Gericht dieses Verhalten bei der Beweiswürdigung berücksichtigen; hierfür kommt insbesondere eine Berücksichtigung nach Art. 164 ZPO in Betracht.
“1 L’intimé a requis la production en mains de l’appelant d’une série de pièces qui tendraient à démontrer que l’appelant a continué à entreprendre de nombreuses procédures entre 2013 et 2016, entouré de plusieurs conseils genevois, visant tant les relations avec la mère de son fils et ce dernier que des procédures engagées contre le conseil de la partie adverse. 2.2.2 Conformément à l'art. 316 al. 3 CPC, l'instance d'appel peut administrer des preuves. Celle-ci peut refuser une mesure probatoire en procédant à une appréciation anticipée des preuves lorsqu’elle estime que le moyen de preuve requis ne pourrait pas fournir la preuve attendue ou ne pourrait en aucun cas prévaloir sur les autres moyens de preuve déjà administrés par le tribunal de première instance, à savoir lorsqu’il ne serait pas de nature à modifier le résultat des preuves qu’elle tient pour acquis (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; TF 5A_337/2020 du 2 décembre 2020 consid. 4.2.2). 2.2.3 Les parties sont tenues de collaborer à l’administration des preuves (art. 161 al. 1 CPC). Elles ont en particulier l’obligation de produire les titres requis. Si une partie refuse de collaborer sans motif valable, le tribunal en tient compte lors de l’appréciation des preuves (art. 164 CPC). Le juge pourra ne pas se limiter à prendre en considération les preuves rendues disponibles par l’administration des mesures probatoires, mais devra apprécier les faits en tenant compte de l’incidence du refus de collaborer sur les preuves disponibles (Jeandin, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e éd. 2019 [cité ci-après : CR-CPC], n. 5 ad art. 164 CPC). 2.2.4 En l’espèce, l’appelant a refusé, en première instance, de produire les pièces en question au motif que les allégués dont elles seraient la preuve étaient dénués de toute pertinence pour la solution du litige. Or, contrairement à ce que soutient l’appelant, l’allégation selon laquelle celui-ci a continué à multiplier les procédures contre son épouse, voire le conseil de celle-ci, après la fin du mandat litigieux, n’est pas sans pertinence s’agissant de la violation du devoir de diligence de l’intimé, en particulier au regard du consentement hypothétique de l’appelant (cf.”
“2). Compte tenu de ces éléments, le revenu mensuel net, impôt à la source déduit, pouvant être réalisé par l’intimé en travaillant à plein temps dans le secteur de la maçonnerie s’élève, en chiffres ronds, à 4'220 fr. [4'223 fr. 40 (5’501 fr. - [13.225% + 10%]). L’appel doit donc être très partiellement admis sur ce point. 6. L’appelante conteste certains postes des charges constituant le minimum vital de l’intimé tel qu’arrêté par la première juge, notamment s’agissant d’un nouveau domicile en France voisine, et du fait que l’intéressé vivrait en concubinage. 6.1. 6.1.1 Selon l'art. 160 al. 1 let. a et b CPC, les parties et les tiers sont tenus de collaborer à l'administration des preuves. Ils ont en particulier l'obligation de faire une déposition conforme à la vérité, en qualité de partie ou de témoin et de produire les titres requis, à l'exception des documents concernant des contacts entre une partie ou un tiers et un avocat autorisé à les représenter à titre professionnel. Selon l'art. 161 al. 1 CPC, le tribunal rend les parties et les tiers attentifs à leur obligation de collaborer, à leur droit de refuser de collaborer et aux conséquences du défaut. Le refus litigieux de collaborer d’une partie se réglera par la mise en œuvre de l’art. 164 CPC, soit par le biais de l’appréciation des preuves (Jeandin, Commentaire romand, Code de procédure civile [ci-après : CR-CPC], Bâle 2019,2e éd., n. 9 ad 160 CPC et n. 4 ad 164 CPC). Selon cette disposition, lorsqu’une partie refuse sans motif valable de collaborer, et que ce refus aboutit à rendre impossible l’apport d’une preuve, d’une contre-preuve ou de la preuve du contraire portant sur un fait pertinent (p. ex. la partie récalcitrante détient une pièce déterminante, la détruit volontairement ou refuse de fournir une indication essentielle), le juge pourra ne pas se limiter à prendre en considération les preuves rendues disponibles par l’administration des mesures probatoires, mais apprécier les faits en tenant compte de l’incidence (à apprécier [voire à présumer] selon les circonstances) d’une telle attitude sur les preuves disponibles (Jeandin, op.”
Die Gerichtsbehörde hat in der angefochtenen Verfügung nach Ansicht der Vorinstanz unterlassen, bei der Aufforderung zur Einreichung von Unterlagen ausdrücklich Säumnisfolgen anzudrohen (Verweis auf Art. 161 Abs. 1 ZPO).
“Zudem müsse die Klägerin erst einmal den ihr in Dispositivziffer 1 auferlegten Kostenvorschuss leisten, damit auf ihre Klage eingetreten werde (Urk. 1 S. 3). Dem Beklagten ist entgegenzuhalten, dass jede Prozesshandlung in einem gewissen Umfange Aufwand und Kosten auslöst. Solche sind hingegen untergeordneter Art. Der Beklagte macht vorliegend zwar geltend, der Aufwand und die Kosten seien erheblich; er unterlässt es jedoch, diese Behauptung näher zu substantiieren. Sodann ist der Beklagte darauf hin- zuweisen, dass vorliegend die erstinstanzliche Aufforderung zur Edition von Un- terlagen keine Pflicht, sondern eine Obliegenheit darstellt. So wies die Vorinstanz betreffend die Edition einzig auf Art. 290 lit. e ZPO und Art. 221 Abs. 2 lit. c ZPO in Verbindung mit Art. 219 ZPO sowie auf Art. 131 ZPO hin (Urk. 2 S. 3 E. 5). Sie unterliess es demgegenüber, in der angefochtenen Verfügung Säumnisfolgen an- zudrohen, sofern der Beklagte es unterlassen werde, innert Frist die in Dispositiv- ziffer 3 genannten Unterlagen (vollständig) einzureichen (vgl. dazu Art. 147 Abs. 3 ZPO und Art. 161 Abs. 1 ZPO). Der Beklagte ist darauf aufmerksam zu machen, dass die Vorinstanz ihn zur Einreichung der Unterlagen aufgefordert hat, um die anstehende Einigungsverhandlung gemäss Art. 291 Abs. 1 und 2 ZPO optimal vorbereiten zu können. Mangels eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO ist auf die Beschwerde des Beklagten nicht einzutreten.”