9 commentaries
Die Ersatzwirkung des vollstreckbaren Entscheids kann nach Art. 344 Abs. 1 ZPO auch Erklärungen ersetzen, die die Übertragung (Abtretung) von Namenaktien und die Übergabe des physischen Aktienzertifikats betreffen; das Urteil kann somit Abtretungs- und Übergabeerklärungen ersetzen und deren Vollstreckung anordnen.
“; BSK OR II-HÄUSER- MANN, Art. 622 N 59 f.). Hinsichtlich des Verpflichtungsgeschäfts ist der Nebenintervenient zu verpflichten, das Kaufangebot der Gesuchstellerin anzunehmen, d.h. seine Aktien (Namenak- tien der Gesuchsgegnerin Nr. 1 bis 500, verurkundet im Aktienzertifikat Nr. 1 [act. 32/67]) an die Gesuchstellerin zu verkaufen, wobei seine Erklärung durch den vorliegenden Entscheid, soweit vollstreckbar, ersetzt wird (Art. 344 Abs. 1 ZPO). Gleichzeitig ist die Gesuchstellerin zu verpflichten, die besagten Aktien vom Ne- - 15 - benintervenienten zu kaufen, wobei auch ihre Erklärung durch den vorliegenden Entscheid, soweit vollstreckbar, ersetzt wird. Sodann ist der Nebenintervenient zu verpflichten, die Abtretung seiner Aktien (Na- menaktien der Gesuchsgegnerin Nr. 1 bis 500, verurkundet im Aktienzertifikat Nr. 1 [act. 32/67]) an die Gesuchstellerin zu erklären, wobei seine Erklärung durch den vorliegenden Entscheid, soweit vollstreckbar, ersetzt wird (Art. 344 Abs. 1 ZPO). Schliesslich ist der Nebenintervenient zu verpflichten, das physische Aktienzertifi- kat Nr. 1, das die bisher von ihm gehaltenen Aktien (Namenaktien der Gesuchs- gegnerin Nr. 1 bis 500) verurkundet (act. 32/67), innert 30 Tagen nach Erhalt die- ses Urteils der Gesuchsgegnerin zu übergeben. Gestützt auf Art. 343 ZPO können verschiedene Vollstreckungsmassnahmen angeordnet werden. Die Wahl des ge- eigneten Vollstreckungsmittels liegt im Ermessen des Gerichts. Es hat dabei die zur Durchsetzung wirksamste Massnahme zu wählen. Vollstreckungsmassnahmen sind auch kumulierbar. Dabei ist insbesondere der Grundsatz der Verhältnismäs- sigkeit zu beachten, das heisst, die angeordneten Massnahmen müssen geeignet, erforderlich und zumutbar sein (KUKO ZPO-KOFMEL EHRENZELLER, Art. 343 N 4). Vorliegend erscheint die Androhung einer Bestrafung nach Art. 292 StGB als ge- eignet, den nötigen Druck auf den Nebenintervenienten auszuüben, damit dieser sich an die Übergabepflicht halten wird.”
“1 bis 500) sind Namenaktien, die in einem physischen, auf den Namen des Nebenintervenienten lautenden Aktienzertifikat Nr. 1 verurkundet sind (act. 32/67). Die Übertragung sol- cher Aktien vollzieht sich, aufgrund eines gültigen Rechtsgrunds (Verpflichtungsge- schäft), mit dem Indossament des Aktieneigentümers und der Übergabe des Titels. An die Stelle des Indossaments kann eine schriftliche Abtretungserklärung nach Art. 165 Abs. 1 OR treten, die nicht auf der Urkunde selbst angebracht sein muss (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl. 2022, § 3 Rz. 29 f.; BSK OR II-HÄUSER- MANN, Art. 622 N 59 f.). Hinsichtlich des Verpflichtungsgeschäfts ist der Nebenintervenient zu verpflichten, das Kaufangebot der Gesuchstellerin anzunehmen, d.h. seine Aktien (Namenak- tien der Gesuchsgegnerin Nr. 1 bis 500, verurkundet im Aktienzertifikat Nr. 1 [act. 32/67]) an die Gesuchstellerin zu verkaufen, wobei seine Erklärung durch den vorliegenden Entscheid, soweit vollstreckbar, ersetzt wird (Art. 344 Abs. 1 ZPO). Gleichzeitig ist die Gesuchstellerin zu verpflichten, die besagten Aktien vom Ne- - 15 - benintervenienten zu kaufen, wobei auch ihre Erklärung durch den vorliegenden Entscheid, soweit vollstreckbar, ersetzt wird. Sodann ist der Nebenintervenient zu verpflichten, die Abtretung seiner Aktien (Na- menaktien der Gesuchsgegnerin Nr. 1 bis 500, verurkundet im Aktienzertifikat Nr. 1 [act. 32/67]) an die Gesuchstellerin zu erklären, wobei seine Erklärung durch den vorliegenden Entscheid, soweit vollstreckbar, ersetzt wird (Art. 344 Abs. 1 ZPO). Schliesslich ist der Nebenintervenient zu verpflichten, das physische Aktienzertifi- kat Nr. 1, das die bisher von ihm gehaltenen Aktien (Namenaktien der Gesuchs- gegnerin Nr. 1 bis 500) verurkundet (act. 32/67), innert 30 Tagen nach Erhalt die- ses Urteils der Gesuchsgegnerin zu übergeben. Gestützt auf Art. 343 ZPO können verschiedene Vollstreckungsmassnahmen angeordnet werden. Die Wahl des ge- eigneten Vollstreckungsmittels liegt im Ermessen des Gerichts.”
Die Androhung einer Bestrafung nach Art. 292 StGB kann als Vollstreckungsmassnahme zur Durchsetzung einer durch Art. 344 Abs. 1 ZPO ersetzten Willenserklärung in Betracht gezogen werden, soweit das Gericht geeignete Vollstreckungsmittel nach Art. 343 ZPO auswählt.
“; BSK OR II-HÄUSER- MANN, Art. 622 N 59 f.). Hinsichtlich des Verpflichtungsgeschäfts ist der Nebenintervenient zu verpflichten, das Kaufangebot der Gesuchstellerin anzunehmen, d.h. seine Aktien (Namenak- tien der Gesuchsgegnerin Nr. 1 bis 500, verurkundet im Aktienzertifikat Nr. 1 [act. 32/67]) an die Gesuchstellerin zu verkaufen, wobei seine Erklärung durch den vorliegenden Entscheid, soweit vollstreckbar, ersetzt wird (Art. 344 Abs. 1 ZPO). Gleichzeitig ist die Gesuchstellerin zu verpflichten, die besagten Aktien vom Ne- - 15 - benintervenienten zu kaufen, wobei auch ihre Erklärung durch den vorliegenden Entscheid, soweit vollstreckbar, ersetzt wird. Sodann ist der Nebenintervenient zu verpflichten, die Abtretung seiner Aktien (Na- menaktien der Gesuchsgegnerin Nr. 1 bis 500, verurkundet im Aktienzertifikat Nr. 1 [act. 32/67]) an die Gesuchstellerin zu erklären, wobei seine Erklärung durch den vorliegenden Entscheid, soweit vollstreckbar, ersetzt wird (Art. 344 Abs. 1 ZPO). Schliesslich ist der Nebenintervenient zu verpflichten, das physische Aktienzertifi- kat Nr. 1, das die bisher von ihm gehaltenen Aktien (Namenaktien der Gesuchs- gegnerin Nr. 1 bis 500) verurkundet (act. 32/67), innert 30 Tagen nach Erhalt die- ses Urteils der Gesuchsgegnerin zu übergeben. Gestützt auf Art. 343 ZPO können verschiedene Vollstreckungsmassnahmen angeordnet werden. Die Wahl des ge- eigneten Vollstreckungsmittels liegt im Ermessen des Gerichts. Es hat dabei die zur Durchsetzung wirksamste Massnahme zu wählen. Vollstreckungsmassnahmen sind auch kumulierbar. Dabei ist insbesondere der Grundsatz der Verhältnismäs- sigkeit zu beachten, das heisst, die angeordneten Massnahmen müssen geeignet, erforderlich und zumutbar sein (KUKO ZPO-KOFMEL EHRENZELLER, Art. 343 N 4). Vorliegend erscheint die Androhung einer Bestrafung nach Art. 292 StGB als ge- eignet, den nötigen Druck auf den Nebenintervenienten auszuüben, damit dieser sich an die Übergabepflicht halten wird.”
Wird ein Parteibegehren auf Abgabe einer Willenserklärung vollstreckbar zugesprochen, tritt der Entscheid an die Stelle dieser Willenserklärung; der Entscheid hat damit eine formbildende (formative) Wirkung. Dies gilt etwa, wenn das Urteil die Resilierungsabsicht des Mieters feststellt oder die Zustimmung des Vermieters zum Übertrag des Mietverhältnisses ersetzt.
“Lors de la liquidation de la société simple, les parties ou, le cas échéant le juge, peuvent soit libérer le colocataire sortant de ses obligations résultant du bail, notamment du paiement du loyer et des charges ou de l’indemnité due pour les dégâts à la chose louée – sans effets à l’égard du bailleur (art. 551 CO), soit contraindre le locataire récalcitrant à résilier le bail. Un jugement entré en force qui condamne le colocataire à résilier le bail vaut déclaration de volonté de résilier, compte tenu de l’art. 344 al. 1 CPC. Le ou les autres locataires doivent de leur côté donner congé – puisque celui-ci doit être commun –, en respectant les mêmes délai et terme (Dietschy Martenet, Les colocataires de baux d’habitations ou de locaux commerciaux / I. - II., dans: Bohnet François/Carron Blaise (éd.), 19e Séminaire sur le droit du bail, Bâle, Neuchâtel 2016, p. 200). Le colocataire sortant qui veut se départir du bail peut le faire en une seule procédure: dissoudre la société pour justes motifs et demander sa liquidation (Lachat, op. cit., 2019, p. 106). 3.1.3 Selon l'art. 344 al. 1 CPC, lorsque la condamnation porte sur une déclaration de volonté, la décision tient lieu de déclaration dès qu’elle devient exécutoire. 3.1.4 Si la procédure cantonale est soumise au principe de disposition, le tribunal peut, même sans conclusions subsidiaires, allouer moins qu’il n’est requis, si les conditions pour admettre entièrement les conclusions ne sont pas réunies (arrêt du Tribunal fédéral 5A_449/2014 du 2 octobre 2014 consid. 6.2.1 et 6.2.2). 3.2 En l'espèce, l'appelant a dénoncé au plus tard le 30 juin 2022 le contrat de société le liant à l'intimée. Le délai de six mois prévu par la loi est dès lors expiré, de sorte que la Cour fera droit à la conclusion de l'appelant tenant à ce qu'elle constate que la société simple le liant à l'intimée a été dissoute et qu'elle doit être liquidée. L'appelant a renoncé en appel aux conclusions tendant à ce que le Tribunal constate que le bail a valablement été résilié qu'il avait prises devant le Tribunal et qui ont été déclarées irrecevables par celui-ci.”
“Lors de la liquidation de la société simple, les parties ou, le cas échéant le juge, peuvent soit libérer le colocataire sortant de ses obligations résultant du bail, notamment du paiement du loyer et des charges ou de l’indemnité due pour les dégâts à la chose louée – sans effets à l’égard du bailleur (art. 551 CO), soit contraindre le locataire récalcitrant à résilier le bail. Un jugement entré en force qui condamne le colocataire à résilier le bail vaut déclaration de volonté de résilier, compte tenu de l’art. 344 al. 1 CPC. Le ou les autres locataires doivent de leur côté donner congé – puisque celui-ci doit être commun –, en respectant les mêmes délai et terme (Dietschy Martenet, Les colocataires de baux d’habitations ou de locaux commerciaux / I. - II., dans: Bohnet François/Carron Blaise (éd.), 19e Séminaire sur le droit du bail, Bâle, Neuchâtel 2016, p. 200). Le colocataire sortant qui veut se départir du bail peut le faire en une seule procédure: dissoudre la société pour justes motifs et demander sa liquidation (Lachat, op. cit., 2019, p. 106). 3.1.3 Selon l'art. 344 al. 1 CPC, lorsque la condamnation porte sur une déclaration de volonté, la décision tient lieu de déclaration dès qu’elle devient exécutoire. 3.1.4 Si la procédure cantonale est soumise au principe de disposition, le tribunal peut, même sans conclusions subsidiaires, allouer moins qu’il n’est requis, si les conditions pour admettre entièrement les conclusions ne sont pas réunies (arrêt du Tribunal fédéral 5A_449/2014 du 2 octobre 2014 consid. 6.2.1 et 6.2.2). 3.2 En l'espèce, l'appelant a dénoncé au plus tard le 30 juin 2022 le contrat de société le liant à l'intimée. Le délai de six mois prévu par la loi est dès lors expiré, de sorte que la Cour fera droit à la conclusion de l'appelant tenant à ce qu'elle constate que la société simple le liant à l'intimée a été dissoute et qu'elle doit être liquidée. L'appelant a renoncé en appel aux conclusions tendant à ce que le Tribunal constate que le bail a valablement été résilié qu'il avait prises devant le Tribunal et qui ont été déclarées irrecevables par celui-ci.”
“88 CPC (HULLIGER/HEINRICH, in Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3e éd. 2016, no 5 ad art. 263 CO p. 421; MINDER, op. cit., p. 279 n. 774; FERTIG, op. cit., p. 366 n. 8.138; contra : WEBER, op. cit., no 3a ad art. 263 CO; BOHNET, Actions civiles, §17 no 9; cf. MINDER, op. cit., p. 277 n. 769 et les références citées). Celle-ci, subsidiaire par définition, présuppose en effet qu'une action condamnatoire ne soit pas possible (ATF 135 III 378 consid. 2.2). Les conclusions de l'action en transfert du bail doivent tendre à la condamnation du bailleur à faire une déclaration de volonté, c'est-à-dire à donner son consentement au transfert du bail (FERTIG, op. cit., p. 366 n. 8.139; cf. FRANÇOIS BOHNET, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e éd. 2019, no 11 ad art. 84 CPC; ALEXANDER R. MARKUS, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, no 3 ad art. 84 CPC). Le jugement tient lieu de la déclaration de volonté du bailleur dès qu'il devient exécutoire; il a un effet formateur en vertu de l'art. 344 al. 1 CPC (BOHNET, Commentaire romand, loc. cit.; THOMAS SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd. 2017, p. 137 n. 524; BOHNET, Actions civiles, §17 no 5).”
In der zitierten Entscheidung wurde Art. 344 Abs. 1 ZPO dazu verwendet, die vom Nebenintervenienten bzw. der Gesuchstellerin abzugebenden konkreten Erklärungen (Annahme des Kaufangebots, Abtretungserklärung) durch den vollstreckbaren Entscheid zu ersetzen.
“1 bis 500) sind Namenaktien, die in einem physischen, auf den Namen des Nebenintervenienten lautenden Aktienzertifikat Nr. 1 verurkundet sind (act. 32/67). Die Übertragung sol- cher Aktien vollzieht sich, aufgrund eines gültigen Rechtsgrunds (Verpflichtungsge- schäft), mit dem Indossament des Aktieneigentümers und der Übergabe des Titels. An die Stelle des Indossaments kann eine schriftliche Abtretungserklärung nach Art. 165 Abs. 1 OR treten, die nicht auf der Urkunde selbst angebracht sein muss (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl. 2022, § 3 Rz. 29 f.; BSK OR II-HÄUSER- MANN, Art. 622 N 59 f.). Hinsichtlich des Verpflichtungsgeschäfts ist der Nebenintervenient zu verpflichten, das Kaufangebot der Gesuchstellerin anzunehmen, d.h. seine Aktien (Namenak- tien der Gesuchsgegnerin Nr. 1 bis 500, verurkundet im Aktienzertifikat Nr. 1 [act. 32/67]) an die Gesuchstellerin zu verkaufen, wobei seine Erklärung durch den vorliegenden Entscheid, soweit vollstreckbar, ersetzt wird (Art. 344 Abs. 1 ZPO). Gleichzeitig ist die Gesuchstellerin zu verpflichten, die besagten Aktien vom Ne- - 15 - benintervenienten zu kaufen, wobei auch ihre Erklärung durch den vorliegenden Entscheid, soweit vollstreckbar, ersetzt wird. Sodann ist der Nebenintervenient zu verpflichten, die Abtretung seiner Aktien (Na- menaktien der Gesuchsgegnerin Nr. 1 bis 500, verurkundet im Aktienzertifikat Nr. 1 [act. 32/67]) an die Gesuchstellerin zu erklären, wobei seine Erklärung durch den vorliegenden Entscheid, soweit vollstreckbar, ersetzt wird (Art. 344 Abs. 1 ZPO). Schliesslich ist der Nebenintervenient zu verpflichten, das physische Aktienzertifi- kat Nr. 1, das die bisher von ihm gehaltenen Aktien (Namenaktien der Gesuchs- gegnerin Nr. 1 bis 500) verurkundet (act. 32/67), innert 30 Tagen nach Erhalt die- ses Urteils der Gesuchsgegnerin zu übergeben. Gestützt auf Art. 343 ZPO können verschiedene Vollstreckungsmassnahmen angeordnet werden. Die Wahl des ge- eigneten Vollstreckungsmittels liegt im Ermessen des Gerichts.”
Art. 344 Abs. 2 ZPO ermöglicht es dem Gericht, der registerführenden Person (z.B. Grundbuch- oder Strassenverkehrsamt) konkrete Anweisungen zur Eintragung von Verfügungsbeschränkungen oder zur Vornahme von Halter-/Eigentumseintragungen zu erteilen, um einen Anspruch auf Realerfüllung bzw. auf Eigentumsverschaffung zu sichern. Solche einstweiligen Anweisungen können vom Gericht bestätigt werden; die Entscheide belegen zudem, dass begleitend Vollstreckungs- oder Strafandrohungen sowie die Anordnung von Sicherheitsleistungen in Betracht gezogen werden können.
“WDF 1, Kategorie Limousine, Farbe schwarz-met., Kennzei- chen ZH 2 auf sich als Halter umschreiben zu lassen. 4.Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich MwSt.) zulasten des Beklagten." Rechtsbegehren des Beschwerdeführers: (act. 6/14 S. 2) "1.Die Klage sei vollständig abzuweisen. 2.Eventualiter sei die Klage infolge Verrechnung mit Gegenforde- rungen des Beklagten vollständig abzuweisen. 3.Die Klägerin sei widerklageweise zu verpflichten, dem Beklagten eine Abfindung nach Art. 825 OR in der Höhe von CHF 5'000.00 zzgl. 5% Zins seit dem 14. Oktober 2020 zu bezahlen. 4.Die Klägerin sei widerklageweise zu verpflichten, gegenüber dem Strassenverkehrsamt Zürich die – gemäss Fahrzeugausweis ("Halterwechsel verboten") erforderliche – Zustimmung zu einem Halterwechsel in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug Mercedes-Benz V250 4m mit dem Autokennzeichen ZH 2 auf den Beklagten zu erteilen (Abgabe einer Willenserklärung) und es sei das Strassenverkehrsamt Zürich in Anwendung von Art. 344 Abs. 2 ZPO anzuweisen, den Beklagten innert 10 Tagen ab Voll- streckbarkeit des Entscheids als Halter in das Fahrzeughalterre- - 3 - gister einzutragen und ihm einen entsprechenden Fahrzeugaus- weis auszustellen. 5.Zudem sei die Klägerin – unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1'000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung, mindestens aber CHF 5'000.00 (Art. 343 Abs. 1 lit. b und c ZPO), sowie unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe im Unterlassungsfall nach Art. 292 StGB – widerklageweise zu verpflichten, dem Be- klagten den Ersatzschlüssel des streitgegenständlichen Fahr- zeugs Mercedes-Benz V250 4m mit dem Autokennzeichen ZH 2 innert 10 Tagen ab Vollstreckbarkeit des Entscheids zu unbe- schwertem Eigentum herauszugeben. 6.Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu- lasten der Klägerin und Widerbeklagten." Beschluss des Bezirksgerichtes Bülach: (act. 4/2= act. 5= act. 6/34) 1.Der Eingang der Widerklage vom 27. September 2023 wird den Parteien be- stätigt. 2.Auf das Rechtsbegehren Ziffer 3 der Widerklage vom 27.”
“Die Gesuchstellerin hat das Vorliegen der Voraussetzungen für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen glaubhaft gemacht. Das beantragte Verbot sowie die Verfügungsbeschränkung sind geeignete und notwendige Massnahmen, um den Anspruch der Gesuchstellerin auf Realerfüllung zu sichern. Dem Massnah- megesuch ist zu entsprechen. In Bestätigung der Verfügung des Einzelrichters vom 24. Mai 2022 ist der Gesuchsgegnerin, unter Androhung der beantragten Vollstreckungsmassnahme (Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB; vgl. act. 1 S. 4, Rechtsbegehren 1; Art. 267 ZPO i.V.m. Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO), vorsorglich zu verbieten, über das streitgegenständliche Grundstück zu verfügen. Sodann ist die gestützt auf Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB an das Grundbuchamt ergangene einstweilige Anweisung, zur Sicherung des Anspruchs der Gesuchstellerin auf Verschaffung des Eigentums am umstrittenen Grundstück eine Verfügungsbe- schränkung im Grundbuch einzutragen (Art. 262 lit. c ZPO i.V.m. Art. 344 Abs. 2 ZPO), zu bestätigen. - 14 - b. Der Gesuchstellerin ist Frist anzusetzen, um die Klage in der Hauptsache anhängig zu machen (Art. 263 ZPO). c. Sicherheitsleistung aa. Die Gesuchsgegnerin beantragt bei Gutheissung der vorsorglichen Mass- nahmen die Verpflichtung der Gesuchstellerin zur Leistung einer "substanziellen Sicherheit" (act. 15 Rz. 18). Ihr drohe bei Fortdauer der Massnahmen ein grosser, kaum wiedergutzumachender, finanzieller Schaden. Eine über Jahre bestehende vorsorgliche Massnahme, welche es ihr ungeachtet der künftigen wirtschaftlichen Entwicklung des Immobilienmarktes verbiete, auch in Notzeiten über das Grund- stück und das Hotel situationsbedingt zu verfügen, sei geeignet grosse wirtschaft- liche Schäden nach sich zu ziehen (act. 15 Rz. 17, Rz. 172 und Rz. 176). Für die Gesuchstellerin ist nicht ersichtlich, inwiefern der Gesuchsgegnerin durch die be- antragten vorsorglichen Massnahmen ein Schaden erwachsen könnte (act.”
Wird ein Begehren auf Abgabe einer Willenserklärung gutgeheissen, tritt der vollstreckbare Entscheid an die Stelle der verlangten Willenserklärung; dies gilt unabhängig von der sonst erforderlichen Form und ermöglicht die Durchsetzung der gerichtlich festgestellten Erklärung. Bei Erklärungen, die ein öffentliches Register betreffen, erteilt das Urteil den erforderlichen Anweisungen an die Registerführenden.
“Mit dieser Auslegung in Widerspruch steht, dass die Beru- fungsklägerin ihr Rechtsbegehren vorinstanzlich stellenweise als Begehren auf Offerte über die wesentlichen Vertragspunkte zu verstehen schien, erklärte sie in ihrer Klagebegründung, die mit dem Hauptbegehren verlangte "Offerte zu bisheri- gen Konditionen" bedeute "zu einem jährlichen Mietzins von CHF 7'500.00", und mit dem Eventualbegehren beantrage sie eine Offerte über einen "marktüblichen Mietzins" (RG act. I.1, II.27 und II.37-39). Auch erläuterte sie den Inhalt der Offer- te, wobei die Offerte diesen "neben den essentialia negotii" zu enthalten habe (RG act. I.3, II.47; RG act. IV.20, III.17). Dabei scheint es der Berufungsklägerin jedoch nur darum zu gehen, dass die vereinbarten und die richterlich ergänzten Vertrags- punkte nachträglich in einem schriftlichen Vertrag festgehalten werden (siehe act. A.1, II.B.48 und II.B.83). Mit Bezug auf ein schriftliches Festhalten ist darauf hinzuweisen, dass bei Gutheissung eines Rechtsbegehrens auf Abgabe einer Wil- lenserklärung (wie etwa das Anbieten eines Vertragsschlusses), diese nach Art. 344 ZPO durch den vollstreckbaren Entscheid ersetzt würde, unabhängig der ansonsten vorausgesetzten Form (Rainer Egli, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2015, N 2 und 6 zu Art. 344 ZPO; Kut, a.a.O., N 46 zu Art. 1 OR).”
“Subeventualwiderklage: a) Der Kläger sei zu verpflichten, seine Zustimmung zum Verkauf und Eigentumsübertragung durch Zession und bei Ausstellung der Akti- enzertifikate durch Indossierung von 250'000 Namenaktien der F._____ AG (CHE ...) (gemäss Vergleich vom 1. Dezember 2021 auszustellende Aktienzertifikate Nr. 1 bis Nr. 6) gemäss Schreiben - 8 - der Beklagten vom 28. Februar 2019 zu erklären und diese Erklä- rung E._____ anzuzeigen, und zwar wie folgt: - 83'400 Namenaktien im Nennwert von je CHF 1.– an den Be- klagten 1; - 83'400 Namenaktien im Nennwert von je CHF 1.– an den Be- klagten 2; - 83'200 Namenaktien im Nennwert von je CHF 1.– an den Be- klagten 3; wobei der von den Beklagten bis 28. Februar 2026 zu zahlende Kaufpreis insgesamt CHF 19'805'100 (entsprechend 75 % des von der H._____ per 28. Februar 2019 errechneten Wertes der Aktien gemäss Ziff. III.2.c. der Vereinbarung vom 28. Dezember 2011) be- trägt und anteilmässig wie folgt geschuldet ist: - CHF 6'606'981.36 durch den Beklagten 1; - CHF 6'606'981.36 durch den Beklagten 2; - CHF 6'591'137.28 durch den Beklagten 3. b) Die Willenserklärung gemäss lit. a sei nach Art. 344 ZPO durch ge- richtliches Urteil zu ersetzen und E._____ zur Kenntnis zu bringen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers zzgl. 7. 7 % MwSt. " Beschluss des Bezirksgerichtes: 1. Das Verfahren wird hinsichtlich der klägerischen Anträge Ziff. 1.a. bis 1.d. der Klageschrift und Ziff. 1.4. bis 1.7. der Replik als durch Rückzug erledigt abgeschrieben. 2. Auf die klägerischen Hauptanträge Ziff. 1.A., Ziff. 1.B. und Ziff. 1.1.1 bis Ziff. 1.3.2 (Ausgabe und Übertragung von Namenaktienzertifikaten) sowie die Eventualanträge Ziff. 1.2.1.1. bis Ziff. 1.2.3.2. (Übertragung unverbriefter Namenaktien) gemäss erstem klägerischem Parteivortrag anlässlich der Hauptverhandlung wird nicht eingetreten. 3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung hinsichtlich vorstehender Dispositivziffer 2 gemäss nachfolgendem Erkenntnis. - 9 - Urteil des Bezirksgerichts: 1. Es wird festgestellt, dass der Kläger Eigentümer von 125'000 unbelasteten Namenaktien der F.”
Die durch Art. 344 Abs. 1 ZPO ersetzte Willenserklärung ist im Massnahmebegehren genau zu umschreiben. Bei Anträgen auf vorsorgliche bzw. provisionelle Massnahmen wurde in der Praxis ausdrücklich die ersetzende (declaratorische) Wirkung des Entscheids nach Art. 344 Abs. 1 ZPO beantragt.
“Sollte sich die Beschwerdegegnerin weigern, bei der Erhöhung der Hypo- thek oder dem Verkauf der Wohnung mitzuwirken, könnte der Beschwerdeführer die nötige Zustimmungserklärung für die Belastung oder den Verkauf der Liegen- schaft in einem Massnahmeverfahren einholen (Art. 276 Abs. 1 ZPO in Verbin- dung mit Art. 166 Abs. 2 Ziff. 1 und Art. 648 Abs. 2 ZGB). Da der gerichtliche Ent- scheid die entsprechende Willenserklärung ersetzt (vgl. Art. 344 Abs. 1 ZPO), müsste diese in einem Massnahmebegehren genau umschrieben sein (vgl. Staehelin, in: Sutter-Somm et al., 3. Aufl., Art. 344 ZPO N 7).”
“Elle s'est en revanche opposée à ce qu'une autorisation de renouvellement des crédits hypothécaires soit accordée à son époux. g. Le 10 décembre 2020, A______ a été informé de la résiliation de ses rapports de travail pour le 31 mars 2021. Il bénéficie, depuis le 1er avril 2021, d'indemnités de l'assurance-chômage d'un montant de 9'000 fr. environ (hors délai d'attente de 5 jours applicable uniquement le premier mois). h. Lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 23 mars 2021,B______ a déclaré être d'accord de s'entretenir avec C______ aux côtés de A______ pour discuter de la question du renouvellement des prêts hypothécaires. i. Le 30 avril 2021, A______ a déposé une requête de mesures provisionnelles fondée sur l'art. 169 CC, concluant, sous suite de frais, à être autorisé à procéder, au nom et pour le compte des époux, au renouvellement, au taux Libor, auprès de la banque C______, des deux crédits hypothécaires de 230'000 fr. et de 900'000 fr. portant sur la maison familiale pour une durée d'une année et à l'octroi au jugement à rendre de la force déclaratoire selon l'art. 344 al 1 CPC. A l'appui de sa requête, il a en substance exposé que B______ n'avait pas respecté l'engagement pris lors de l'audience du 23 mars 2021, que le taux hypothécaire appliqué par la banque était actuellement de 2.85% alors qu'en cas de renouvellement des emprunts hypothécaires aux conditions proposées le taux s'élèverait à 0.76%, soit à un taux similaire à celui précédemment en vigueur, que l'absence de renouvellement impliquait ainsi une perte financière de 2'100 fr. par mois depuis le mois de juillet 2020, que ce préjudice ne pourrait être réparé et que cette situation n'était pas dans l'intérêt de la famille au vu notamment de la péjoration de sa situation financière consécutivement à la perte de son emploi. j. Une audience de plaidoiries a eu lieu le 22 juin 2021. B______ s'est opposée aux mesures provisionnelles sollicitées. Elle a exposé que de s'acquitter de frais de logement de l'ordre de 2'600 fr. pour une grande villa n'était pas abusif, que les revenus tant anciens qu'actuels de A______ lui permettaient d'assumer cette charge puisqu'il continuait à louer un appartement de vacances à Verbier qui lui coûtait environ 2'000 fr.”
Ein vollstreckbarer Entscheid kann nach Art. 344 Abs. 1 ZPO die Abgabe einer Willenserklärung ersetzen. Dies gilt auch für Anweisungen an Dritte (z. B. Notariat oder Grundbuchamt). In der Praxis kann damit etwa die Sicherung einer Forderung, wie des Mäklerlohns, verbunden sein, indem die Auszahlung bzw. Zurückbehaltung durch das Notariat/Grundbuchamt bis zum Vorliegen eines die Anweisung ersetzenden vollstreckbaren Entscheids geregelt wird.
“Par ordonnance du 1er juillet 2021, le Tribunal de première instance, statuant sur mesures provisionnelles dans le cadre d'une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, a rejeté la requête de A______ tendant au renouvellement de deux emprunts hypothécaires portant sur la maison familiale dont il est copropriétaire avec B______ (ch. 1 du dispositif). Le sort des frais judiciaires a été réservé avec la décision finale (ch. 2) et aucun dépens n'a été alloué (ch. 3). Enfin, les parties ont été déboutées de toutes autres conclusions (ch. 4). Ladite ordonnance a été notifiée à A______ le 8 juillet 2021. b. Par acte expédié le 19 juillet 2021 au greffe de la Cour de justice, A______ a formé appel contre cette ordonnance. Il a conclu à son annulation, puis cela fait, à être autorisé à procéder, au nom et pour le compte des époux, au renouvellement, au taux Libor, auprès de la banque C______, pour une durée d'une année, de deux crédits hypothécaires de 230'000 fr. et de 900'000 fr. portant sur la maison familiale sise 1______ à D______ [GE], à l'octroi à l'arrêt à rendre de la force déclaratoire selon l'art. 344 al. 1 CPC et à la condamnation de B______ aux frais judiciaires et dépens. c. Aux termes de son mémoire de réponse déposé au greffe de la Cour de justice le 16 août 2021, B______ a conclu au rejet de l'appel et à la condamnation de A______ aux frais de la procédure d'appel. d. A______ a répliqué le 27 août 2021 et B______ a dupliqué le 10 septembre 2021, persistant chacun dans leurs conclusions respectives. B______ a déposé une pièce nouvelle, soit une citation à comparaître du Tribunal de première instance reçue le 27 août 2021 (pièce no 4). e. Le 27 septembre 2021, A______ s'est déterminé sur les écritures de duplique de B______ et a déposé une pièce nouvelle, soit des documents bancaires attestant de versements mensuels entre juillet et septembre 2021 (pièce B). f. Par plis séparés du 18 octobre 2021, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger. g. Par courrier du 27 octobre 2021, A______ a transmis à la Cour de céans un avis d'annulation d'audience daté du 22 octobre 2021.”
“Die Berufungsklägerin wendet dagegen ein, es handle sich um einen Realanspruch auf Abgabe einer Willenserklärung (Anweisung an das Grundbuchamt und Notariat). Der dritte Anspruch ist derjenige, den die Berufungsklägerin mit dem hier zu beurteilenden Gesuch geltend macht (Anspruch III). c) Gemäss der Berufungsklägerin bezweckt die beantragte vorsorgliche Massnahme (Anspruch III) die Sicherung ihres Realanspruchs auf Abgabe einer Willenserklärung (Anspruch II). Der konkret gestellte Antrag zur Sicherung des behaupteten Realanspruchs auf Abgabe einer Willenserklärung (konkret: die Anweisung beziehungsweise Beauftragung des Notars, nach der notariellen Kaufbeurkundung 3,5% des Kaufpreises an die Berufungsklägerin auszuzahlen) lautet auf Anweisung des Grundbuchamts und Notariats, diesen Anteil von 3,5% am Kaufpreis zurückzubehalten, bis die Anweisung der Berufungsbeklagten eintrifft beziehungsweise bis zum Vorliegen eines diese Anweisung ersetzenden vollstreckbaren Entscheids im Sinn von Art. 344 Abs. 1 ZPO. Damit liegt bei einer gesamtheitlichen Betrachtung auch unter Berücksichtigung des Einwands der Berufungsklägerin ein verkappter Arrest vor. Ausgangslage ist – auch gemäss der Berufungsklägerin selber - die Sicherung des Anspruchs auf den Mäklerlohn (3,5% des Kaufpreises; Anspruch I) durch die strittige vertragliche Vereinbarung (Anweisung an den Notar, 3,5% des Kaufpreises an die Berufungsklägerin auszuzahlen). Dabei handelt es sich um die Sicherung einer Geldforderung (Mäklerlohn) durch eine vertragliche Vereinbarung. Ob man dabei von einer Zahlungsmodalität oder von einem Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung spricht, spielt insoweit keine entscheidende Rolle. So oder anders geht es darum, dass mit dem Auftrag an das Notariat beziehungsweise das Grundbuchamt der Mäklerlohn gesichert werden soll. Der Mäklerlohn soll vom Kaufpreis abgezogen und direkt an die Berufungsklägerin fliessen, ohne in den Zugriffsbereich der Berufungsbeklagten zu gelangen. Die Anweisung an das Grundbuchamt und Notariat zur Auszahlung an die Berufungsklägerin wäre somit Erfüllungshandlung für die Geldzahlung (Mäklerlohn).”
“Die Berufungsklägerin wendet dagegen ein, es handle sich um einen Realanspruch auf Abgabe einer Willenserklärung (Anweisung an das Grundbuchamt und Notariat). Der dritte Anspruch ist derjenige, den die Berufungsklägerin mit dem hier zu beurteilenden Gesuch geltend macht (Anspruch III). c) Gemäss der Berufungsklägerin bezweckt die beantragte vorsorgliche Massnahme (Anspruch III) die Sicherung ihres Realanspruchs auf Abgabe einer Willenserklärung (Anspruch II). Der konkret gestellte Antrag zur Sicherung des behaupteten Realanspruchs auf Abgabe einer Willenserklärung (konkret: die Anweisung beziehungsweise Beauftragung des Notars, nach der notariellen Kaufbeurkundung 3,5% des Kaufpreises an die Berufungsklägerin auszuzahlen) lautet auf Anweisung des Grundbuchamts und Notariats, diesen Anteil von 3,5% am Kaufpreis zurückzubehalten, bis die Anweisung der Berufungsbeklagten eintrifft beziehungsweise bis zum Vorliegen eines diese Anweisung ersetzenden vollstreckbaren Entscheids im Sinn von Art. 344 Abs. 1 ZPO. Damit liegt bei einer gesamtheitlichen Betrachtung auch unter Berücksichtigung des Einwands der Berufungsklägerin ein verkappter Arrest vor. Ausgangslage ist – auch gemäss der Berufungsklägerin selber - die Sicherung des Anspruchs auf den Mäklerlohn (3,5% des Kaufpreises; Anspruch I) durch die strittige vertragliche Vereinbarung (Anweisung an den Notar, 3,5% des Kaufpreises an die Berufungsklägerin auszuzahlen). Dabei handelt es sich um die Sicherung einer Geldforderung (Mäklerlohn) durch eine vertragliche Vereinbarung. Ob man dabei von einer Zahlungsmodalität oder von einem Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung spricht, spielt insoweit keine entscheidende Rolle. So oder anders geht es darum, dass mit dem Auftrag an das Notariat beziehungsweise das Grundbuchamt der Mäklerlohn gesichert werden soll. Der Mäklerlohn soll vom Kaufpreis abgezogen und direkt an die Berufungsklägerin fliessen, ohne in den Zugriffsbereich der Berufungsbeklagten zu gelangen. Die Anweisung an das Grundbuchamt und Notariat zur Auszahlung an die Berufungsklägerin wäre somit Erfüllungshandlung für die Geldzahlung (Mäklerlohn).”
Bei abgabepflichtigen Willenserklärungen (etwa der Rücknahme von Widersprüchen) erübrigt sich die Anordnung direkter Vollstreckungsmassnahmen, weil die abzugebende Willenserklärung durch den vollstreckbaren Entscheid ersetzt wird.
“Konkret ersucht sie darum, Rechtsbegehren Ziff. 2 (Verbot der Geltendmachung markenrechtlicher Ansprüche) mit der Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung nach Art. 292 StGB sowie einer Ordnungsbusse von CHF 5'000.– im Falle der Zuwiderhandlung und Rechtsbegehren Ziff. 3 (Befehl zur Rücknahme der Widersprüche 1 bis 3) mit der Androhung einer Ersatzvornahme, der Bestrafung nach Art. 292 StGB und ei- ner Tagesbusse von CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung zu verbinden (act. 54 S. 3 f.). Nach Art. 236 Abs. 3 ZPO kann das Gericht auf Antrag der obsiegenden Partei Vollstreckungsmassnahmen anordnen. Der Entscheid über die Anordnung direkter Vollstreckungsmassnahmen liegt im Ermessen des Gerichts. Soweit die Klägerin zu ihrem Rechtsbegehren Ziff. 3 die Anordnung von Vollstreckungsmassnahmen beantragt, übersieht sie, dass es sich bei der Rücknahme der Widersprüche 1 bis 3 um die Abgabe von Willenserklärungen im Sinne von Art. 344 ZPO handelt, bei denen sich eine Vollstreckung erübrigt, zumal die abzugebende Willenserklärung durch den Entscheid ersetzt wird (KUKO ZPO-KOMFEL EHRENZELLER, Art. 344 N 4). Hinsichtlich Rechtsbegehren Ziff. 3 sind daher keine Vollstreckungsmassnahmen anzuordnen. Die von der Klägerin zu Rechtsbegehren Ziff. 2 beantragten Vollstre- ckungsmassnahmen sind zulässig und im vorliegenden Fall auch verhältnismässig. Hinzuweisen ist darauf, dass Unterlassungsansprüche auch mit extraterritorialer Wirkung vollstreckt werden können (BGE 138 III 304 E. 5.4). Entsprechend ist Rechtsbegehren Ziff. 2 mit den beantragten Vollstreckungsmassnahmen zu verbin- den. - 47 - 8.Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen Der Beklagte hat durch die Anmeldung und Eintragung der Marke "A._____" sowie die gestützt darauf erhobenen Widersprüche 1 bis 3 gegen die klägerischen Mar- kenanmeldungen verstossen und dadurch sowohl eine unlautere Handlung nach dem DE-UWG und dem AT-UWG als auch eine unerlaubte Handlung und einen Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot nach NL-BW begangen.”
“Konkret ersucht sie darum, Rechtsbegehren Ziff. 2 (Verbot der Geltendmachung markenrechtlicher Ansprüche) mit der Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung nach Art. 292 StGB sowie einer Ordnungsbusse von CHF 5'000.– im Falle der Zuwiderhandlung und Rechtsbegehren Ziff. 3 (Befehl zur Rücknahme der Widersprüche 1 bis 3) mit der Androhung einer Ersatzvornahme, der Bestrafung nach Art. 292 StGB und ei- ner Tagesbusse von CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung zu verbinden (act. 54 S. 3 f.). Nach Art. 236 Abs. 3 ZPO kann das Gericht auf Antrag der obsiegenden Partei Vollstreckungsmassnahmen anordnen. Der Entscheid über die Anordnung direkter Vollstreckungsmassnahmen liegt im Ermessen des Gerichts. Soweit die Klägerin zu ihrem Rechtsbegehren Ziff. 3 die Anordnung von Vollstreckungsmassnahmen beantragt, übersieht sie, dass es sich bei der Rücknahme der Widersprüche 1 bis 3 um die Abgabe von Willenserklärungen im Sinne von Art. 344 ZPO handelt, bei denen sich eine Vollstreckung erübrigt, zumal die abzugebende Willenserklärung durch den Entscheid ersetzt wird (KUKO ZPO-KOMFEL EHRENZELLER, Art. 344 N 4). Hinsichtlich Rechtsbegehren Ziff. 3 sind daher keine Vollstreckungsmassnahmen anzuordnen. Die von der Klägerin zu Rechtsbegehren Ziff. 2 beantragten Vollstre- ckungsmassnahmen sind zulässig und im vorliegenden Fall auch verhältnismässig. Hinzuweisen ist darauf, dass Unterlassungsansprüche auch mit extraterritorialer Wirkung vollstreckt werden können (BGE 138 III 304 E. 5.4). Entsprechend ist Rechtsbegehren Ziff. 2 mit den beantragten Vollstreckungsmassnahmen zu verbin- den. - 47 - 8.Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen Der Beklagte hat durch die Anmeldung und Eintragung der Marke "A._____" sowie die gestützt darauf erhobenen Widersprüche 1 bis 3 gegen die klägerischen Mar- kenanmeldungen verstossen und dadurch sowohl eine unlautere Handlung nach dem DE-UWG und dem AT-UWG als auch eine unerlaubte Handlung und einen Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot nach NL-BW begangen.”