La parte che desiste davanti al giudice competente non può avviare contro la controparte un nuovo processo inerente allo stesso oggetto litigioso se il giudice adito ha già notificato la petizione al convenuto e questi non acconsente al ritiro dell’azione.
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Mit der Zustellung entfällt in diesem Fall die Rückzugsmöglichkeit ohne Sperrwirkung nach Art. 65 ZPO, wodurch für den Beklagten eine Schutzwirkung eintritt. Nach der zitierten Entscheidung löste die Zustellung hier keinen nennenswerten anwaltlichen Aufwand aus; es genügte ein kurzer Anruf des Anwaltssekretariats.
“Zurecht erkannte die Vorinstanz darin unnötigen Aufwand: Dem Beklagten war unbenommen, Einblick in die Klage zu verlangen. Zudem wurde mit der Zustellung der Klage die Rechtsfolge von Art. 65 ZPO beseitigt, so dass den Klägern fortan ein Klagerückzug ohne Abstandsfolge verwehrt war. Dies lag wohl im Interesse des Beklagten. Allerdings löste es keinen anwaltlichen Aufwand aus, erfolgte und genügte dafür doch ein Telefon des Anwaltssekretariats. In den Inhalt der Klage brauchte sich der Beklagte zu diesem Zeitpunkt noch nicht zu vertiefen.”
Der Rückzug der Klage kann die negative Wirkung materieller Rechtskraft (Ausschlusswirkung) entfalten und damit einer späteren gleichartigen Klage entgegenstehen. Ob daneben auch positive Bindungs‑ oder Vollstreckungswirkungen eintreten, ist in Lehre und Rechtsprechung umstritten und wurde von der Rechtsprechung offen gelassen.
“Indem die Vorinstanz festhielt, die Ausschlusswirkung des Rückzugs der positiven Feststellungsklage stehe der späteren Leistungsklage entgegen, während der Bindungswirkung keine Bedeutung zukomme, machte sie deutlich, dass aus ihrer Sicht beim Rückzug einer (positiven) Feststellungsklage bereits die Ausschlusswirkung nach Art. 65 ZPO (also die negative Wirkung der materiellen Rechtskraft) einer Leistungsklage entgegensteht. Daher kam der Frage, ob bei einem Klagerückzug neben der in Art. 65 ZPO erwähnten Ausschlusswirkung auch die Bindungswirkung eintritt, keine Bedeutung zu, denn die Vorinstanz hat diese nicht zur Anwendung gebracht, sondern ihren Entscheid auf die Ausschlusswirkung nach Art. 65 ZPO gestützt. Die Frage, ob diese Ausschlusswirkung auch greift, wenn ein Feststellungsbegehren angebrachtermassen aufgrund des Fehlens einer Prozessvoraussetzung zurückgezogen wird, liess die Vorinstanz offen, da kein Klagerückzug "angebrachtermassen" vorliege.”
“Materielle Rechtskraft bedeutet die Massgeblichkeit eines formell rechts- kräftigen Urteils in jedem späteren Verfahren unter denselben Parteien. Sie hat eine positive und eine negative Wirkung. In positiver Hinsicht bindet die materiell- le Rechtskraft das Gericht in einem späteren Prozess an alles, was im Urteilsdis- positiv des früheren Prozesses festgestellt wurde (BGE 142 III 210 E. 2; BGE 139 III 126 E. 3.1). Die Identität von Streitgenständen beurteilt sich dabei nach den prozessualen Ansprüchen in den Klageanträgen und dem behaupteten Lebens- sachverhalt, d.h. dem Tatsachenfundament, auf das sich die Klagebegehren stüt- zen (BGE 142 III 210 E. 2.1; BGE 139 III 126 E. 3.2.3; BGE 136 III 123 E. 4.3.1). In negativer Hinsicht verbietet die materielle Rechtskraft jedem späteren Gericht, auf eine Klage einzutreten, deren Streitgegenstand mit dem rechtskräftig beurteil- ten identisch ist (abgeurteilte Sache; Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO). "Bereits rechtskräf- tig beurteilt" in diesem Sinne kann nach Massgabe der Bestimmung von Art. 65 ZPO auch ein vor dem materiellen Entscheid zurückgezogenes Begehren sein, wenn der Rückzug erfolgte, nachdem das Begehren der Gegenpartei zugestellt wurde, und ohne dass diese dem Rückzug zugestimmt hätte (statt vieler OGer ZH, LF140001 vom 30. Januar 2014, E. II./7).”
“Auch wenn die Vertreter dieser Auffassung es in der Regel nicht ausdrücklich sagen, liegt auf der Hand, dass bei dieser Lesart der Klagerückzug keinen definitiven Rechtsöffnungstitel darstellen kann, da mit dem Klagerückzug keine verbindlichen inhaltlichen Wirkungen verbunden sind. BGE 148 III 30 S. 39 Alternativ kann das gegenseitige Verhältnis der beiden Normen so verstanden werden, dass Art. 241 Abs. 2 ZPO dem Klagerückzug umfassende Rechtskraftwirkung (d.h. auch die positive Rechtskraftwirkung) zuspricht und Art. 65 ZPO eine Spezialnorm einzig dahingehend ist, als darin der Zeitpunkt geregelt wird, bis zu welchem - wenigstens ohne Zustimmung der Gegenpartei - die Klage noch ohne solche Rechtskraftwirkung zurückgezogen werden kann (in diesem Sinne und spezifisch zur negativen Feststellungsklage NICOLAS GUT, Die prozessrechtlichen Wirkungen des eine negative Festellungsklage abweisenden Urteils, in: Das Zivilrecht und seine Durchsetzung, Festschrift für Professor Thomas Sutter-Somm, 2016, S. 166 f.; HEINZMANN/BASTONS BULLETTI, Bemerkungen zu Urteil 4A_24/ 2018 vom 15.6.2018, ZPO Online vom 23. August 2018; ISABELLE CHABLOZ, in: CPC, Code de procédure civile, 2021, N. 8 zu Art. 65 ZPO). Mit anderen Worten bestimmt Art. 65 ZPO inhaltlich die Wirkungen des Klagerückzugs nicht, sondern regelt einzig den Zeitpunkt, ab dem diese Wirkungen greifen. Der Rückzug einer negativen Feststellungsklage wäre damit von Gesetzes wegen mit denselben Wirkungen versehen wie sie der Abweisung der negativen Feststellungsklage zukommen. Wenn die Abweisung einer negativen Feststellungsklage zu einem vollstreckbaren Inhalt führen würde, dann wäre Entsprechendes für den Rückzug einer negativen Feststellungsklage zumindest denkbar. Der Beschwerdeführer geht von dieser Konzeption des Klagerückzugs aus. Er verweist auf BGE 134 III 656, wonach das eine Aberkennungsklage abweisende Urteil einen definitiven Rechtsöffnungstitel darstellt. Für die allgemeine negative Feststellungsklage, die sich auf einen Zahlungsbefehl beziehe, müsse dasselbe gelten, und gestützt auf Art. 241 Abs. 2 ZPO auch für den Rückzug einer solchen negativen Feststellungsklage.”
Die klagende Partei kann die Klage jederzeit zurückziehen. Das Gericht nimmt den Rückzug zur Kenntnis und die Sache wird vom Rollenverzeichnis gestrichen.
“Vu l'écriture de la demanderesse du 23 novembre 2023. Vu les pièces figurant au dossier. Vu l’audience de débats du 29 janvier 2024 lors de laquelle les parties ont fait savoir qu'un projet d'accord était en cours de préparation, auquel l'employeur était également partie. Vu l'arrêt incident du 29 janvier 2024 (ATAS/48/2024), par lequel la chambre de céans, compte tenu des déterminations des parties et en raison de leur volonté de parvenir à un accord, y compris avec l'employeur, assigné aux prud'hommes, a suspendu la procédure, jusqu’à ce que l'instance soit reprise par déclaration écrite de la partie la plus diligente. Vu le courrier de la demanderesse du 8 mars 2024 informant la chambre de céans du retrait de la demande en paiement avec désistement d'instance et d'action à la suite d'un accord entre les parties. Attendu en droit que la compétence de la chambre de céans a été examinée dans l'arrêt incident du 29 janvier 2024 ; qu'il suffit d'y renvoyer ; Que la partie demanderesse peut retirer en tout temps sa demande (art. 65 CPC). Qu'en l'espèce, la demanderesse a déclaré le 8 mars 2024 retirer sa demande ; qu'il en sera pris acte et la cause rayée du rôle (art. 241 al. 3 CPC), après avoir repris l’instance. Que, pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 114 let. e CPC et art. 22 al. 3 de la loi d'application du code civil suisse et d'autres lois fédérales en matière civile du 11 octobre 2012 [LaCC - E 1 05]). PAR CES MOTIFS, La présidente de LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES Vu l'art. 133 al. 3 et 4 let. a de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) 1. Reprend l'instance suspendue par arrêt incident du 29 janvier 2024. 2. Prend acte du retrait de la demande en paiement du 31 mai 2023. 3. Raye la cause du rôle. 4. Dit que la procédure est gratuite. La greffière Adriana MALANGA La présidente Valérie MONTANI Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties par le greffe le”
Nach Eintritt der Fortführungslast wird der Rückzug dem eines rechtskräftigen, abweisenden Entscheids gleichgestellt. Die Rechtskraftfolgen entsprechen damit denen einer Klageabweisung (vgl. Art. 241 ZPO).
“festzuhalten. Dieser Teilrückzug ist ohne weiteres zulässig (Art. 227 Abs. 3 ZPO). Er erfolgte nach Eintritt der Fortführungslast und hat deshalb res-iudicata-Wirkung (Art. 65 ZPO; BGer 4A_396/2021 vom”
“Zieht sie das Begehren trotzdem noch zurück, wird der Rückzug einem rechtskräftigen, abwei- senden Entscheid gleichgestellt. Dadurch soll Rechtssicherheit und Rechtsfrieden geschaffen werden (vgl. BK ZPO-B ERGER-STEINER, Art. 65 N 3 sowie vorne Erw. 3.1.2). Entscheidend ist somit, dass der betroffene Antrag ohne den erklär- ten Rückzug zu einem materiell rechtskräftigen Entscheid führen würde. Die Form des Antrags – Klage, Gesuch, Widerklage oder auch blosser Antrag im Rahmen einer actio duplex – ist hingegen ohne Bedeutung (vgl. BK ZPO-B ERGER-STEINER, Art. 65 N 3; OFK ZPO-MORF, Art. 65 N 3; KUKO ZPO-DROESE, Art. 65 N 2; CR ZPO-BOHNET, Art. 65 N 4; SHK ZPO-SCHLEIFFER MARAIS, Art. 65 N 4). Hätte die Klägerin vorliegend ihren Antrag im Erstverfahren nicht zurückgezogen und wäre er vom Gericht beurteilt worden, hätte das Urteil Rechtskraftwirkungen entfalten und wäre für die Parteien verbindlich geworden (vgl. ZK OR-H IGI/WILDISEN, Art. 272c N 45). Entsprechend galt für den Antrag der Klägerin auch die Fortfüh- rungslast, und der erklärte Rückzug fällt in den Anwendungsbereich von Art. 65 ZPO sowie auch von Art. 241 Abs. 2 ZPO.”
“Ein Blick auf die Entstehungsgeschichte von Art. 65 ZPO zeigt, dass dieser erst im Entwurf der Zivilprozessordnung eingefügt wurde und im Vorentwurf noch nicht enthalten war. Aus den dazugehörigen Ausführungen in der Botschaft ergibt sich, dass mit Art. 65 ZPO die Fortführungslast geregelt und der Zeitpunkt be- stimmt werden sollte, bis zu dem ein Rückzug ohne Rechtkraftwirkungen möglich ist . Betreffend Wirkungen des Klagerückzugs nach Eintritt der Fortführungslast hält die Botschaft zu Art. 65 ZPO hingegen ausdrücklich fest, dass diese den Wir- kungen einer Klageabweisung entsprächen, und verweist auf den aktuellen Art. 241 ZPO (vgl. Botschaft ZPO, BBl 2006, S. 7278). Diese Ausführungen spre- chen dafür, dass mit Art. 65 ZPO tatsächlich einzig der Zeitpunkt des Eintritts der Fortführungslast geregelt werden und nicht eine Einschränkung der Rechtskraft- wirkungen erfolgten sollte. Die Rechtskraftwirkungen sollten vielmehr jenen einer Klageabweisung (also vollumfängliche Rechtskraftwirkungen) entsprechen und in Art. 241 ZPO geregelt sein.”
Eine zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung, durch die der dem Verfahren zugrunde liegende Titel aufgehoben oder die Verpflichtung einvernehmlich rückabgewickelt wird, kann die Prozesssache ohne förmlichen Klagerückzug als «ohne Objekt» erscheinen lassen. Die Parteien können in solchen Fällen die Löschung von Betreibungen oder die Entfernung aus dem Gerichts- bzw. Rollenregister begehren. Art. 65 ZPO wird in den Quellen nicht automatisch als gegeben vorausgesetzt, sondern von den Parteien allenfalls analog herangezogen; die Wirkung hängt somit von den konkreten Abmachungen und dem Vorgehen der Parteien ab.
“Les intimés soutiennent, pour autant que l’on comprenne leur mémoire quelque peu confus sur ce point, que la juge de paix a correctement fait application de l’art. 106 al. 2 CPC et que, s’agissant des dépens, le recourant n’a pas produit de liste d’opérations détaillée pour justifier le montant qu’il réclame. III. a) La référence expresse dans la décision attaquée à l’art. 242 CPC indique que la juge de paix a considéré que la procédure était devenue sans objet « pour d’autres raisons » que celles énumérées à l’art. 241 CPC, soit sans qu’il y ait eu transaction, acquiescement ou désistement d’action. Le recourant ne conteste pas cette appréciation. Ses conclusions en première instance tendaient d’ailleurs à ce qu’il soit constaté que la requête de mainlevée était devenue sans objet. Les intimés, pour leur part, tout en admettant également que la cause était devenue sans objet à la suite de l’annulation de l’acte de vente, ont demandé à la première juge de rayer du rôle « après avoir constaté que cela est bien d’entente entre les parties que le titre et la cause de l’obligation a été réduit à néant, par application analogique de l’art. 65 CPC » et de statuer sur les frais « en application de l’art. 109 al. 2 lettre a CPC par analogie ». Par la suite, invités par la juge de paix à lui indiquer s’ils retiraient leur requête de mainlevée ou si elle devait rendre un prononcé examinant si la cause avait encore un objet, les intimés ont répondu que la cause était devenue sans objet, respectivement avait « fait l’objet d’un abandon de la part des parties au motif que celles-ci ont convenu ensemble de l’annulation de l’acte du 9 juin 2022 puis de la déconsignation de l’apport de CHF 205'000.- » et qu’il s’agissait de « rendre un prononcé constatant que la cause n’avait plus d’objet car abandonnée par les parties ». Quoi qu’en disent les intimés, la procédure de mainlevée d’opposition ouverte par leur requête du 8 novembre 2022 n’a fait l’objet ni d’une transaction - ou « entente d’abandon d’action » - entre les parties, ni d’un acquiescement du recourant, ni d’un désistement d’action des intimés, qui n’ont pas retiré leur requête. Les parties sont parvenues à une entente uniquement sur le fait d’annuler l’acte de vente qui fondait la poursuite en cause et sur le fait que cela rendait la cause sans objet.”
“f) Le 23 mars 2023, le conseil de la poursuivie a adressé à la juge de paix l’avis de crédit sur le compte client de son étude du montant de 205'000 fr. déconsigné par le notaire le 10 mars 2023 et la lettre de Me Coutaz aux conseils des parties du 16 mars 2023, confirmant que les poursuivants avaient pu revendre le chalet et proposant que sa facture d’émoluments relatifs à l’acte de vente annulé fasse l’objet d’un partage par moitié. Par lettre du 27 mars 2023, le conseil des poursuivants a informé la juge de paix que « les parties d’entente ont convenu à l’annulation de l’acte du 9 juin 2022 », que le montant de 205'000 fr. avait été déconsigné, que « dans ces circonstances, d’entente entre les parties, le titre et la cause de l’obligation fondant les requêtes de mainlevée qui vous ont été adressées n’existe plus », que la cause était ainsi « devenue sans objet », qu’il priait la juge de la rayer du rôle « après avoir constaté que cela est bien d’entente entre les parties que le titre et la cause de l’obligation a été réduit à néant, par application analogique de l’art. 65 CPC [Code de procédure civile ; RS 272] » et de statuer sur les frais « en application de l’art. 109 al. 2 lettre a CPC par analogie », en précisant qu’il lui semblait « acquis que la répartition doit se faire en tenant compte de la situation surgie et qu’il ne soit pas alloué de dépens aux parties ». Il a en outre annoncé intervenir par pli séparé auprès de l’Office des poursuites du district de Lavaux-Oron « afin d’ordonner la radiation des poursuites 10549714 et 10559508 ». Il a produit une lettre adressée par le conseil de la poursuivie et de son époux à Me Coutaz le 7 mars 2023, énonçant les conditions non négociables auxquelles ses mandants étaient d’accord d’annuler le contrat, à savoir la restitution immédiate de l’acompte de 205'000 fr., le paiement intégral de la facture du notaire par les vendeurs et la radiation des deux poursuites et des autres démarches légales entreprises. Il a également produit des courriels échangés entre le notaire et les conseils des parties les 8 et 10 mars 2023.”
“f) Le 23 mars 2023, le conseil du poursuivi a adressé à la juge de paix l’avis de crédit sur le compte client de son étude du montant de 205'000 fr. déconsigné par le notaire le 10 mars 2023 et la lettre de Me Coutaz aux conseils des parties du 16 mars 2023, confirmant que les poursuivants avaient pu revendre le chalet et proposant que sa facture d’émoluments relatifs à l’acte de vente annulé fasse l’objet d’un partage par moitié. Par lettre du 27 mars 2023, le conseil des poursuivants a informé la juge de paix que « les parties d’entente ont convenu à l’annulation de l’acte du 9 juin 2022 », que le montant de 205'000 fr. avait été déconsigné, que « dans ces circonstances, d’entente entre les parties, le titre et la cause de l’obligation fondant les requêtes de mainlevée qui vous ont été adressées n’existe plus », que la cause était ainsi « devenue sans objet », qu’il priait la juge de la rayer du rôle « après avoir constaté que cela est bien d’entente entre les parties que le titre et la cause de l’obligation a été réduit à néant, par application analogique de l’art. 65 CPC [Code de procédure civile ; RS 272] » et de statuer sur les frais « en application de l’art. 109 al. 2 lettre a CPC par analogie », en précisant qu’il lui semblait « acquis que la répartition doit se faire en tenant compte de la situation surgie et qu’il ne soit pas alloué de dépens aux parties ». Il a en outre annoncé intervenir par pli séparé auprès de l’Office des poursuites du district de Lavaux-Oron « afin d’ordonner la radiation des poursuites 10549714 et 10559508 ». Il a produit une lettre adressée par le conseil du poursuivi et de son épouse à Me Coutaz le 7 mars 2023, énonçant les conditions non négociables auxquelles ses mandants étaient d’accord d’annuler le contrat, à savoir la restitution immédiate de l’acompte de 205'000 fr., le paiement intégral de la facture du notaire par les vendeurs et la radiation des deux poursuites et des autres démarches légales entreprises. Il a également produit des courriels échangés entre le notaire et les conseils des parties les 8 et 10 mars 2023.”
Für die Berechnung von Fristen (insbesondere der Sperrfrist im Kündigungsschutz) und für die Ermittlung des Streitwerts ist der Zeitpunkt massgeblich, zu dem die Fortführungslast nach Art. 65 ZPO eintritt; die mutmassliche Verfahrensdauer bleibt unberücksichtigt.
“Der Vollständigkeit halber ist in Kürze auf die Beanstandungen der Be- schwerdeführer zur Höhe des Streitwertes und zur Bemessung des Kostenvor- schusses einzugehen: - 7 - Im Fall einer vom Mieter angefochtenen Kündigung eines unbefristeten Mietverhältnisses entspricht der Streitwert dem Mietzins, der bis zum Zeitpunkt geschuldet ist, auf den frühestens eine neue Kündigung ausgesprochen werden könnte, sollte sich die angefochtene als ungültig erweisen. Nach der Rechtspre- chung ist dabei die dreijährige Frist nach Art. 271a Abs. 1 lit. e OR zu berücksich- tigen, während welcher der Vermieter nicht kündigen darf. Sodann ist zu prüfen, auf welchen Zeitpunkt nach Ablauf der Schutzfrist eine Kündigung frühestens ausgesprochen werden kann. Die Verfahrensdauer ist – zumal ungewiss – nicht zu berücksichtigen. Das Bundesgericht stellt für den Beginn der Fristenberech- nung auf das Datum des angefochtenen kantonalen Entscheides ab (BGE 137 III 389 E. 1.1). Für die Streitwertermittlung vor erster Instanz rechtfertigt es sich, vom Zeitpunkt der Fortführungslast nach Art. 65 ZPO auszugehen (vgl. BGE 144 III 346 E. 1.2.2.3; ZMP 2017 Nr. 11). Gestützt auf diese Grundsätze ist der von der Vorinstanz berechnete Streit- wert korrekt: Davon ausgehend, dass – aus Sicht der Vorinstanz – der Kostenvor- schuss im Februar 2022 geleistet und die Klage hernach spätestens im März 2022 in Anwendung von Art. 245 Abs. 2 ZPO dem Beschwerdegegner zugestellt würde, wodurch die Fortführungslast nach Art. 65 ZPO eintreten würde, rechnete sie vom April 2022 an. Unter Berücksichtigung der dreijährigen Sperrfrist (bis En- de März 2025) und der dreimonatigen Kündigungsfrist gemäss den Mietverträgen vom 19. September 2019 sowie den Kündigungsterminen (vgl. act. 6/3/2/2-3) wä- re eine Kündigung frühestens per 30. Juni 2025 möglich. Bei Mietzinsen von total Fr. 2'743.– für die beiden Mietobjekte (vgl. act. 6/3/2/2-3) resultiert der Streitwert von Fr. 106'977.–. Dass die Schlichtungsbehörde noch mit einem Streitwert von Fr. 95'868.– rechnete (vgl. act. 6/3/12) – mutmasslich dem Mietzins für die Woh- nung allein für drei Jahre entsprechend (36 x Fr.”
“Nach der Rechtspre- chung ist dabei die dreijährige Frist nach Art. 271a Abs. 1 lit. e OR zu berücksich- tigen, während welcher der Vermieter nicht kündigen darf. Sodann ist zu prüfen, auf welchen Zeitpunkt nach Ablauf der Schutzfrist eine Kündigung frühestens ausgesprochen werden kann. Die Verfahrensdauer ist – zumal ungewiss – nicht zu berücksichtigen. Das Bundesgericht stellt für den Beginn der Fristenberech- nung auf das Datum des angefochtenen kantonalen Entscheides ab (BGE 137 III 389 E. 1.1). Für die Streitwertermittlung vor erster Instanz rechtfertigt es sich, vom Zeitpunkt der Fortführungslast nach Art. 65 ZPO auszugehen (vgl. BGE 144 III 346 E. 1.2.2.3; ZMP 2017 Nr. 11). Gestützt auf diese Grundsätze ist der von der Vorinstanz berechnete Streit- wert korrekt: Davon ausgehend, dass – aus Sicht der Vorinstanz – der Kostenvor- schuss im Februar 2022 geleistet und die Klage hernach spätestens im März 2022 in Anwendung von Art. 245 Abs. 2 ZPO dem Beschwerdegegner zugestellt würde, wodurch die Fortführungslast nach Art. 65 ZPO eintreten würde, rechnete sie vom April 2022 an. Unter Berücksichtigung der dreijährigen Sperrfrist (bis En- de März 2025) und der dreimonatigen Kündigungsfrist gemäss den Mietverträgen vom 19. September 2019 sowie den Kündigungsterminen (vgl. act. 6/3/2/2-3) wä- re eine Kündigung frühestens per 30. Juni 2025 möglich. Bei Mietzinsen von total Fr. 2'743.– für die beiden Mietobjekte (vgl. act. 6/3/2/2-3) resultiert der Streitwert von Fr. 106'977.–. Dass die Schlichtungsbehörde noch mit einem Streitwert von Fr. 95'868.– rechnete (vgl. act. 6/3/12) – mutmasslich dem Mietzins für die Woh- nung allein für drei Jahre entsprechend (36 x Fr. 2'663.–), was nach dem Gesag- ten nicht ganz richtig ist – ist im Verfahren vor der Vorinstanz nicht relevant; mas- sgeblich ist dort der von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid aufgeführte, korrekte Streitwert von Fr. 106'977.–. Die für die Bestimmung der Höhe des Kostenvorschusses relevante Ge- richtsgebühr bestimmt sich nach § 2 ff. GebV OG, wobei Grundlage für die Ge- - 8 - bührenfestsetzung der Streitwert, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwie- rigkeit des Falls sind (vgl.”
“Kosten- und Entschädigungsfolgen Da Eventualbegehren wie dasjenige bezüglich der Mietzinserhöhung vom 8. März 2021 gemäss Art. 91 ZPO bei der Berechnung des Streitwerts ausser Betracht fal- len, ist für denselben einzig das Kündigungsschutzbegehren massgeblich, wobei es für die Berechnung der Kündigungsfrist und der anschliessenden Sperrfrist im Falle eines Obsiegens der Mieterinnen auf den Zeitpunkt des Weiterzugs ans Mietgericht ankommt, genauer auf den Eintritt der Fortführungslast gemäss Art. 65 ZPO. Ausser Acht bleiben daher die Dauer des Schlichtungs- und die mutmassliche Dauer des Gerichtsverfahrens (BGE 144 III 346 E. 1.2; in Bestätigung von ZMP 2017 Nr. 11; s.a. BGE 141 III 137; ebenso DIETSCHY, Bail à loyer et procédure civile, Basel 2018, S. 31 f. und 49; krit. zur Berechnung M. TSCHUDI, SJZ 2018, 324). Die Zustellung der Klage an die Beklagte erfolgte im vorliegenden Fall am”
“Die Verwendung des Ad- verbs «namentlich» steht für eine nicht abschliessende, offene und lediglich bei- spielhafte Aufzählung. Die offene Formulierung des (ursprünglichen) Begehrens («die nötigen Massnahmen») impliziert konsequenterweise auch eine Kündigung des erwähnten Mietverhältnisses, soweit eine Abmahnung sich als fruchtlos er- weisen würde. Der Streitwert ist in dieser Variante mindestens mit den Verfahrenskosten gleich- zusetzen, welche der Beklagten in einem Kündigungsschutzstreit mit den Nach- barn B. bei einem Unterliegen drohen würden. Nach der Rechtsprechung be- - 5 - misst sich der Streitwert eines Kündigungsschutzverfahrens aufgrund des Miet- zinses während der Dauer der um die Kündigungsfrist verlängerten Sperrfrist im Sinne von Art. 271 Abs. 1 lit. e OR, welche bei einer Ungültigerklärung der Kün- digung ausgelöst würde. Da für die Berechnung des Streitwerts die Verhältnisse bei der Rechtshängigkeit massgeblich sind, wird die mutmassliche Verfahrens- dauer nicht in die Berechnung einbezogen. Unter Rechtshängigkeit ist deren Teilaspekt der Fortführungslast nach Art. 65 ZPO zu verstehen, denn das Thema einer Klage steht erst im Zeitpunkt fest, in welchem sie nicht mehr ohne Sperr- wirkung zurückgezogen werden kann. Die Dauer des dem Gerichtsverfahren vo- rausgegangenen Schlichtungsverfahrens ist in die Berechnung daher ebenfalls nicht einzubeziehen (BGE 144 III 346; ZMP 2017 Nr. 11; ZMP 2019 Nr. 6). Mas- sgeblich ist der Bruttomietzins. Gemäss den unbestrittenen Angaben im Mieterspiegel beträgt der monatliche Bruttomietzins der Familie B. Fr. 3'282.–. Ausgehend von einer mutmasslichen Kündigungsfrist von drei Monaten resultiert für das erstinstanzliche Verfahren – unter Berücksichtigung der Sperrfrist von drei Jahren resp. 36 Monaten ab Kla- geeinleitung – ein vorläufiger Streitwert in der Höhe von mindestens Fr. 127'998.– (39 Monate x Fr. 3'282.–). Bei einem Unterliegen müsste die Be- klagte daher mit Gerichtskosten von Fr. 6'580.– rechnen, bei Berücksichtigung einer praxisgemässen Reduktion gestützt auf § 7 GebV OG. Eine Parteientschä- digung käme die Beklagte – ebenfalls unter Berücksichtigung einer Reduktion um einen Drittel als Folge der Streitwertberechnung aufgrund einer periodischen Leistung nach § 4 Abs.”
Ein Rückzug gemäss Art. 65 ZPO setzt voraus, dass der Kläger zuvor entsprechende prozessuale Schlussanträge (z.B. Zahlungs‑ oder Leistungsbegehren) gestellt hat. Eine in der Klageerklärung geäusserte Verzichtserklärung kann den Rückzug einer Leistungsklage, für die nie Schlussanträge gestellt wurden, nicht ersetzen.
“Il importe d'évaluer dans chaque cas la nature et l'ampleur de l'apport pécuniaire, en le mettant en rapport avec les autres prestations fournies comme contribution ordinaire aux charges du mariage. En l'absence de critères généraux applicables dans ce domaine, le juge statue en équité en se fondant sur les particularités importantes du cas d'espèce (art. 4 CC; ATF 138 III 348 consid. 7.1.2 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5A_626/2017 cité consid. 4.3.1). 6.2 Selon l'art. 65 CPC, le demandeur qui retire son action devant le tribunal compétent ne peut la réintroduire contre la même partie et sur le même objet que si le tribunal n'a pas notifié sa demande au défendeur ou si celui-ci en a accepté le retrait. Le désistement d'action est l'acte par lequel le demandeur abandonne les conclusions qu'il a prises au procès. Il a les mêmes effets qu'un jugement passé en force. Un désistement d'action intervient en cas de retrait unilatéral de la demande ou de la requête en justice (Schweizer, in Code de procédure civile, Commentaire romand, 2ème éd, 2019, n. 2s ad art. 65 CPC). En vertu de la maxime des débats, seuls les faits contestés doivent être prouvés - sous réserve de l'art. 153 al. 2 CPC -, en sorte que l'aveu judiciaire est exclu de la preuve (arrêt du Tribunal fédéral 5A_641/2019 du 30 juin 2020 consid. 3.1.2 et les arrêts cités). 6.3 En l'espèce, l'appelant a indiqué dans sa demande en divorce qu'il renonçait "à bien plaire" à solliciter la restitution de son apport relatif aux travaux financés sur la villa de L______. L'appelant n'avait toutefois précédemment pris aucune conclusion en paiement d'une indemnité à ce titre; il ne peut dès lors pas s'être désisté de sa demande sur ce point. Contrairement à ce que soutient l'intimée, il ne s'agit pas non plus d'un aveu judiciaire, un tel aveu ne pouvant porter que sur un fait – dont il dispense la partie adverse d'apporter la preuve – et non sur une prétention. En l'occurrence, par la déclaration susvisée, l'appelant se réservait en réalité la possibilité d'amplifier sa demande. Comme l'a retenu le Tribunal dans son ordonnance du 7 décembre 2018 la recevabilité d'une telle amplification de la demande était soumise aux conditions de l'art.”
Mit Eröffnung des Entscheidverfahrens nach Art. 212 ZPO wird die Schlichtungsbehörde zur Gerichtsinstanz und für die Parteien die Fortführungslast nach Art. 65 ZPO wirksam. Die Parteien sind über den Wechsel zum Entscheidverfahren und die damit verbundenen Folgen zu informieren.
“Mit der Eröffnung eines Entscheidverfahrens nach Art. 212 ZPO wandelt sich das Friedensrichteramt von der Schlichtungs- zur Gerichtsbehörde. Als erste richterliche Instanz hat das Friedensrichteramt im Entscheidverfahren sämtliche auf den Zivilprozess anzuwendenden Bestimmungen zu beachten, namentlich die allgemeinen Verfahrensgrundsätze und -garantien (BSK ZPO-INFANGER, 3. Aufl., 2017, Art. 212 N 13a). Dazu gehört etwa die bereits erwähnte Protokollierungspflicht gemäss Art. 235 ZPO. Sodann verpflichtet Art. 209 Abs. 1 ZPO die Schlichtungsbehörde ausdrücklich, den erfolglosen Schlichtungsversuch im Protokoll festzuhalten, worauf das Schlichtungsverfahren formell und definitiv zu schliessen und das Entscheidverfahren zu eröffnen ist, was ebenfalls zu protokollieren ist. Die Parteien sind über den Wechsel zum Entscheidverfahren und dessen Folgen zu informieren, da die Schlichtungsbehörde mit der Eröffnung des Entscheidverfahrens wie erwähnt zur Gerichtsinstanz mutiert und für die Parteien insbesondere die Fortführungslast einsetzt (Art. 65 ZPO). Ein Rückzug des Schlichtungsgesuchs im Entscheidverfahren bewirkt demnach - anders als im Schlichtungsverfahren -, dass gegen die gleiche Partei über denselben Streitgegenstand kein zweiter Prozess mehr geführt werden kann, worauf die Parteien hinzuweisen sind (Botschaft ZPO, BBl 2006, 7334; BSK ZPO-Infanger, 3. Aufl., 2017, Art. 212 N 3). Als erstinstanzliche Gerichtsinstanz hat die Schlichtungsbehörde aufgrund der Ausführungen der Parteien und der eingereichten Urkunden zu entscheiden, wobei sie auch weitere Beweismittel abnehmen darf, soweit dies das Verfahren nicht wesentlich verzögert (Art. 203 Abs. 2 ZPO; Rickli, DIKE ZPO-Komm., 2. Aufl., 2016, Art. 212 N 8). Infolgedessen ist es erforderlich, dass die Aussagen der Parteien im Entscheidverfahren protokolliert werden, zumal sie auf ihren Aussagen behaftet werden können; das Protokollierungsverbot nach Art. 205 Abs. 1 ZPO und die Nichtverwertbarkeit allfälliger Zugeständnisse, wie sie im Schlichtungsverfahren gelten, sind im Entscheidverfahren unbeachtlich (KGE BL 410 22 192 vom 1.”
“Mit der Eröffnung eines Entscheidverfahrens nach Art. 212 ZPO wandelt sich das Friedensrichteramt von der Schlichtungs- zur Gerichtsbehörde. Als erste richterliche Instanz hat das Friedensrichteramt im Entscheidverfahren sämtliche auf den Zivilprozess anzuwendenden Bestimmungen zu beachten, namentlich die allgemeinen Verfahrensgrundsätze und -garantien (BSK ZPO-INFANGER, 3. Aufl., 2017, Art. 212 N 13a). Dazu gehört etwa die bereits erwähnte Protokollierungspflicht gemäss Art. 235 ZPO. Sodann verpflichtet Art. 209 Abs. 1 ZPO die Schlichtungsbehörde ausdrücklich, den erfolglosen Schlichtungsversuch im Protokoll festzuhalten, worauf das Schlichtungsverfahren formell und definitiv zu schliessen und das Entscheidverfahren zu eröffnen ist, was ebenfalls zu protokollieren ist. Die Parteien sind über den Wechsel zum Entscheidverfahren und dessen Folgen zu informieren, da die Schlichtungsbehörde mit der Eröffnung des Entscheidverfahrens wie erwähnt zur Gerichtsinstanz mutiert und für die Parteien insbesondere die Fortführungslast einsetzt (Art. 65 ZPO). Ein Rückzug des Schlichtungsgesuchs im Entscheidverfahren bewirkt demnach - anders als im Schlichtungsverfahren -, dass gegen die gleiche Partei über denselben Streitgegenstand kein zweiter Prozess mehr geführt werden kann, worauf die Parteien hinzuweisen sind (Botschaft ZPO, BBl 2006, 7334; BSK ZPO-Infanger, 3. Aufl., 2017, Art. 212 N 3). Als erstinstanzliche Gerichtsinstanz hat die Schlichtungsbehörde aufgrund der Ausführungen der Parteien und der eingereichten Urkunden zu entscheiden, wobei sie auch weitere Beweismittel abnehmen darf, soweit dies das Verfahren nicht wesentlich verzögert (Art. 203 Abs. 2 ZPO; Rickli, DIKE ZPO-Komm., 2. Aufl., 2016, Art. 212 N 8). Infolgedessen ist es erforderlich, dass die Aussagen der Parteien im Entscheidverfahren protokolliert werden, zumal sie auf ihren Aussagen behaftet werden können; das Protokollierungsverbot nach Art. 205 Abs. 1 ZPO und die Nichtverwertbarkeit allfälliger Zugeständnisse, wie sie im Schlichtungsverfahren gelten, sind im Entscheidverfahren unbeachtlich (KGE BL 410 22 192 vom 1.”
Wird die Klage vor der Zustellung an die beklagte Partei zurückgezogen, tritt die in Art. 65 ZPO vorausgesetzte Fortführungslast noch nicht ein; der materielle Anspruch geht dadurch nicht verloren, sodass ein weiteres Prozessieren über denselben Streitgegenstand grundsätzlich möglich bleibt.
“Dann allerdings stellt sich die Frage, wie es sich mit dem Abschreibungs- entscheid des Regionalgerichts Plessur vom 6. August 2018 (RG act. I./2.), der auf einem Rückzug basiert, unter dem Blickwinkel von Art. 65 ZPO verhält. Art. 65 ZPO, der die Folgen des Klagerückzuges nennt, lautet: "Wer eine Klage beim zum Entscheid zuständigen Gericht zurückzieht, kann gegen die gleiche Partei über den gleichen Streitgegenstand keinen zweiten Prozess mehr führen, sofern das Gericht die Klage der beklagten Partei bereits zugestellt hat [ ... ]". Die Rechtshän- gigkeit tritt zwar mit der Einleitung des Schlichtungsverfahrens ein (Art. 62 Abs. 1 ZPO), die Fortführungslast jedoch erst später, wenn das Gericht die Klage der be- klagten Partei zugestellt hat, was hier nicht geschehen ist, wie auch die Beru- fungsklägerin bestätigt (act. A.1 Rz. III.5). Ein Verlust des materiellrechtlichen An- spruchs war deshalb mit dem Rückzug der Klage beim Regionalgericht Plessur nicht verbunden (BGE 141 III 376 E. 3.3.2; BGE 140 III 159 E. 4.2.2), und die Fra- ge der Zulässigkeit einer zweiten Schlichtung und die Unzulässigkeit allenfalls modifizierter Rechtsbegehren stellt sich nicht, gab es doch keine Bindung an die Begehren bei der ersten Klageeinleitung beim Vermittleramt/Regionalgericht Ples- sur.”
“2.4. Gemäss Art. 211 Abs. 3 ZPO gilt der Urteilsvorschlag als anerkannt und hat die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids, wenn die Klage betreffend Kündi- gungsschutz nicht rechtzeitig eingereicht wird. Es stellt sich die Frage nach dem Schicksal des Urteilsvorschlags, wenn die Klage – wie vorliegend – zwar fristge- recht eingereicht, aber infolge Nichtleistung des Kostenvorschusses darauf nicht eingetreten wird. - 4 - 2.5. In der Lehre findet sich die Ansicht, der Urteilsvorschlag bei Kündigungs- schutzverfahren werde rechtskräftig, wenn die den Urteilsvorschlag ablehnende Partei später die Klage beim (Miet-)Gericht zurückziehe (THANEI, in: mp 4/09, S. 193 f.; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, Bern 2009, S. 124; KUKO ZPO-GLOOR/UMBRICHT LUKAS, a.a.O., Art. 211 N 5; CHK-SUTTER-SOMM/SEI- LER, Art. 211 ZPO N 10). RICKLI differenziert hinsichtlich der Rechtsfolgen dahinge- hend, ob die Klage der Gegenpartei bereits zugestellt und damit die Fortführungs- last gemäss Art. 65 ZPO eingetreten ist (DIKE-Komm-RICKLI, 2. Aufl., Art. 211 ZPO N 18 ff.). Solange noch keine Fortführungslast bestehe, erwachse der Urteils- vorschlag infolge des Klagerückzugs in Rechtkraft, da ansonsten die Bestimmun- gen des Urteilsvorschlags in missbräuchlicher Weise umgangen werden könnten. Nach Eintritt der Fortführungslast zeitige ein Klagerückzug hingegen analog zu Art. 65 ZPO die Wirkung, dass auf die Geltendmachung der eingeklagten Ansprü- che verzichtet werde. Sofern die Schlichtungsbehörde in einem Kündigungs- schutzverfahren die Anfechtungsklage der mietenden Partei mit Urteilsvorschlag gutheisse bzw. Erstreckung gewähre und die vermietende Partei den Urteilsvor- schlag ablehne und Klage erhebe und wieder zurückziehe, fingiere die ZPO also gemäss RICKLI letztlich einen Verzicht auf den Anspruch des Vermieters, die Kün- digung durchzusetzen (siehe zum Ganzen ZMP 2018 Nr. 13). Angesichts des Um- stands, dass es – wenn von Fällen der Bedürftigkeit abgesehen wird – im Belieben der Klägerin steht, den verfügten Kostenvorschuss zu leisten oder nicht, könnte man sich fragen, ob auch die Nichtbezahlung des Kostenvorschusses als Klage- rückzug zu behandeln ist.”
Ein Rückzug der Klage hat nach der Rechtsprechung die gleiche Wirkung wie eine Abweisung; er verhindert nicht, dass die klagende Partei später denselben Streitgegenstand gegen dieselbe Partei erneut geltend macht. Nach dieser Praxis ist auch die erneute Einreichung im gleichen Verfahren bzw. in derselben Betreibung zulässig, selbst wenn der Rückzug nach Zustellung erfolgte oder ohne Zustimmung der beklagten Partei (vgl. Art. 65 ZPO).
“La jurisprudence admet en outre que le créancier peut introduire une nouvelle procédure de mainlevée dans la même poursuite après disparition du vice entachant le titre invoqué pour l’exécution (ATF 143 III 564 consid. 4.1 et les références). Le retrait de la requête de mainlevée ou désistement par le créancier a les mêmes effets qu’une décision de rejet (ATF 141 III 376 consid. 3.4). Un retrait n’empêche pas le dépôt d’une nouvelle requête y compris dans la même poursuite, cela même s’il intervient après la notification de la requête à la partie adverse ou sans son accord (cf. art. 65 CPC ; Abbet, in Abbet/Veuillet (éd.), La mainlevée de l’opposition, 2e éd., 2022, n. 130 ad art. 84 LP). c) En l’espèce, au vu des considérants qui précèdent, il y a lieu de constater, comme l’avait fait la juge de paix, que le fait que le poursuivant avait déposé le 4 janvier 2022, puis retiré le 23 février 2022, une première requête de mainlevée ne l’empêchait nullement de déposer une nouvelle requête, ce qu’il a fait le 11 avril 2022. Le grief tiré de l’irrecevabilité de la seconde requête de mainlevée, fondé sur l’art. 65 CPC, est donc mal fondé. IV. a) Les recourants font ensuite valoir que la juge de paix aurait dû ordonner la production de l’original de la cédule hypothécaire invoquée comme titre de mainlevée, « la possession de l’intimé étant contredite par le séquestre pénal de ses avoirs par le Ministère public polonais ». Ils en concluent que, le poursuivant n’ayant pas établi être détenteur de la cédule en cause, la requête de mainlevée aurait dû être rejetée. b) aa) En vertu de l'art. 82 LP, le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire (al. 1) ; le juge la prononce si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération (al. 2). La procédure de mainlevée provisoire, ou définitive, est une procédure sur pièces (« Urkundenprozess »), dont le but n'est pas de constater la réalité de la créance en poursuite, mais l'existence d'un titre exécutoire. Le juge de la mainlevée examine uniquement la force probante du titre produit par le poursuivant, sa nature formelle, et lui attribue force exécutoire si le poursuivi ne rend pas immédiatement vraisemblables ses moyens libératoires (ATF 142 III 720 consid.”
Bedingte Klagen beziehungsweise eine unter einer Bedingung stehende Klagerücknahme stehen mit Art. 65 ZPO im Widerspruch, weil sie die beklagte Partei in unzumutbarer Weise im Ungewissen lassen, ob die Streitsache endgültig entschieden wird, und so den Zweck der Fortführungslast aushöhlen. Es besteht zudem ein ungeschriebener Grundsatz, dass Prozesserklärungen grundsätzlich nicht unter Bedingungen stehen; eine Einschränkung kommt nur in Betracht, wenn die Bedingung Tatsachen betrifft, deren Eintritt oder Nichteintritt sich im Verlauf des Verfahrens ohne weiteres ergibt, sodass keine Unklarheit entsteht.
“Gemäss Art. 65 ZPO kann, wer eine Klage zurückzieht, gegen die gleiche Partei über den gleichen Streitgegenstand keinen zweiten Prozess mehr führen, sofern das Gericht die Klage der beklagten Partei bereits zugestellt hat. Diese unter dem Begriff der Fortführungslast bekannte Regelung führt dazu, dass die klagende Partei ihren Anspruch faktisch verwirkt, wenn sie nach Zustellung der Klage auf die weitere Rechtsverfolgung verzichtet. Wer eine Person nur bedingt ins Recht fasst, zieht hingegen die Klage für den Fall, dass die Bedingung sich nicht erfüllen sollte, gleichsam präventiv zurück, ohne dass er befürchten muss, seinen Anspruch zu verlieren. Denn mangels Bedingungseintritt bleibt die Klage unbeurteilt und das Verfahren wird ohne Sachentscheid erledigt (vgl. Domej, a.a.O., N 1a zu Art. 71 ZPO). Umgekehrt muss sich die beklagte Partei gegen die Klage verteidigen, ohne dass sie sicher ist, dass die Streitsache endgültig geregelt wird. Eine solche Klage steht somit im Widerspruch zu Art. 65 ZPO. Es ist ausserdem ein ungeschriebener Grundsatz des Prozessrechts, dass Prozesshandlungen nicht unter eine Bedingung gestellt werden können. Das Gericht und die Parteien sollen klaren Verhältnissen gegenübergestellt werden. Eine Ausnahme besteht nur insoweit, als Tatsachen zu Bedingungen erhoben werden, deren Eintritt oder Nichteintritt sich im Verlauf des Verfahrens ohne weiteres ergibt, so dass durch die Bedingung keine Unklarheit entsteht (BGE 134 III 332 E. 2.2; vgl. im Zusammenhang mit der eventuellen Streitgenossenschaft auch Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG160059 vom 20. Mai 2016 E. 3.3). Wie bereits ausgeführt, wird bei der eventuellen Streitgenossenschaft der Prozessgegner darüber im Ungewissen gelassen, ob die Streitsache überhaupt beurteilt wird. Um keine Nachteile zu erleiden, muss er sich verteidigen, ohne sicher zu sein, dass über das streitige Rechtsverhältnis Rechtssicherheit geschaffen wird. Eine solche Unsicherheit ist ihm unzumutbar, weshalb eine Ausnahme von dem Grundsatz der Bedingungsfeindlichkeit von Prozesserklärungen abzulehnen ist.”
“Nach Art. 71 Abs. 1 ZPO können unter den darin genannten Voraussetzungen mehrere Personen «klagen» oder «beklagt» werden. Der Wortlaut deutet darauf hin, dass gegen die Personen tatsächlich geklagt werden muss, ohne dass aber eine nur bedingte Klage ausdrücklich ausgeschlossen wäre. Im Zusammenhang mit anderen Bestimmungen der ZPO wird jedoch deutlich, dass die eventuelle Streitgenossenschaft mit der Zivilprozessordnung nicht vereinbar ist. Gemäss Art. 65 ZPO kann, wer eine Klage zurückzieht, gegen die gleiche Partei über den gleichen Streitgegenstand keinen zweiten Prozess mehr führen, sofern das Gericht die Klage der beklagten Partei bereits zugestellt hat. Diese unter dem Begriff der Fortführungslast bekannte Regelung führt dazu, dass die klagende Partei ihren Anspruch faktisch verwirkt, wenn sie nach Zustellung der Klage auf die weitere Rechtsverfolgung verzichtet. Wer eine Person nur bedingt ins Recht fasst, zieht hingegen die Klage für den Fall, dass die Bedingung sich nicht erfüllen sollte, gleichsam präventiv zurück, ohne dass er befürchten muss, seinen Anspruch zu verlieren. Denn mangels Bedingungseintritt bleibt die Klage unbeurteilt und das Verfahren wird ohne Sachentscheid erledigt (vgl. Domej, a.a.O., N 1a zu Art. 71 ZPO). Umgekehrt muss sich die beklagte Partei gegen die Klage verteidigen, ohne dass sie sicher ist, dass die Streitsache endgültig geregelt wird. Eine solche Klage steht somit im Widerspruch zu Art. 65 ZPO. Es ist ausserdem ein ungeschriebener Grundsatz des Prozessrechts, dass Prozesshandlungen nicht unter eine Bedingung gestellt werden können.”
Ein Rückzug kann — je nach seiner rechtlichen Natur — die Wirkungen eines rechtskräftigen Entscheids entfalten (désistement d'action). Die Unterscheidung zwischen dem echten Rückzug der Klage (désistement d'action) und dem blossen Rückzug der Instanz ist entscheidend. In bestimmten Verfahrenskonstellationen führt ein Rückzug jedoch nicht zwingend zu einem Verbot der späteren Neubegründung derselben Klage, etwa beim Rückzug im Schlichtungsverfahren oder bei zurückgezogenen Widerklagen; ebenso kann bei der Mainlevée trotz Rückzugs eine neue Anfrage zulässig sein.
“2, SJ 2016 I 8). L’action en expulsion pour défaut de paiement du loyer au sens de l’art. 257d CO, comme celle pour défaut de paiement du fermage au sens de l’art. 282 CO, selon la procédure de protection dans les cas clairs (art. 257 CPC), présupposait toutefois que le bail ait valablement pris fin, puisque l’extinction du bail était une condition du droit à la restitution des locaux (art. 267 al. 1 CO, respectivement art. 299 al. 1 CO). Le tribunal devait donc trancher à titre préjudiciel la question de la validité de la résiliation, laquelle ne devait être ni inefficace, ni nulle, ni annulable (une prolongation du bail n’entrant pas en ligne de compte lorsque la résiliation est signifiée pour demeure conformément aux art. 257d ou 282 CO). Les conditions de l’art. 257 al. 1 CPC s’appliquaient également à cette question préjudicielle (ATF 144 III 462 précité consid. 3.3.1 ; ATF 142 III 515 consid. 2.2.4 in fine ; ATF 141 III 262 précité consid. 3.2 in fine). 3.2.2 3.2.2.1 Aux termes de l’art. 65 CPC, le demandeur qui retire son action devant le tribunal compétent ne peut la réintroduire contre la même partie et sur le même objet que si le tribunal n’a pas notifié sa demande au défendeur ou si celui-ci en a accepté le retrait. Bien que la loi ne fasse pas de distinction terminologique entre le désistement d’action et le désistement d’instance, il ne faut pas confondre les deux institutions. Le désistement d'action à proprement parler, qui constitue l'une des formes du passé-expédient, est l'acte par lequel le demandeur abandonne les conclusions qu'il a prises au procès. Il suppose que le demandeur retire son action devant un tribunal compétent. Il a les mêmes effets que le jugement passé en force et bénéficie dès lors de l'autorité de chose jugée. Le désistement d'instance ou retrait de la demande, en revanche, qui n'en est pas revêtu, est un acte qui met exclusivement fin à l'instance et qui ne fait pas obstacle à la réintroduction de l'action à certaines conditions (TF 4A _374/2014 du 26 février 2015 consid.”
“La jurisprudence admet en outre que le créancier peut introduire une nouvelle procédure de mainlevée dans la même poursuite après disparition du vice entachant le titre invoqué pour l’exécution (ATF 143 III 564 consid. 4.1 et les références). Le retrait de la requête de mainlevée ou désistement par le créancier a les mêmes effets qu’une décision de rejet (ATF 141 III 376 consid. 3.4). Un retrait n’empêche pas le dépôt d’une nouvelle requête y compris dans la même poursuite, cela même s’il intervient après la notification de la requête à la partie adverse ou sans son accord (cf. art. 65 CPC ; Abbet, in Abbet/Veuillet (éd.), La mainlevée de l’opposition, 2e éd., 2022, n. 130 ad art. 84 LP). c) En l’espèce, au vu des considérants qui précèdent, il y a lieu de constater, comme l’avait fait la juge de paix, que le fait que le poursuivant avait déposé le 4 janvier 2022, puis retiré le 23 février 2022, une première requête de mainlevée ne l’empêchait nullement de déposer une nouvelle requête, ce qu’il a fait le 11 avril 2022. Le grief tiré de l’irrecevabilité de la seconde requête de mainlevée, fondé sur l’art. 65 CPC, est donc mal fondé. IV. a) Les recourants font ensuite valoir que la juge de paix aurait dû ordonner la production de l’original de la cédule hypothécaire invoquée comme titre de mainlevée, « la possession de l’intimé étant contredite par le séquestre pénal de ses avoirs par le Ministère public polonais ». Ils en concluent que, le poursuivant n’ayant pas établi être détenteur de la cédule en cause, la requête de mainlevée aurait dû être rejetée. b) aa) En vertu de l'art. 82 LP, le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire (al. 1) ; le juge la prononce si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération (al. 2). La procédure de mainlevée provisoire, ou définitive, est une procédure sur pièces (« Urkundenprozess »), dont le but n'est pas de constater la réalité de la créance en poursuite, mais l'existence d'un titre exécutoire. Le juge de la mainlevée examine uniquement la force probante du titre produit par le poursuivant, sa nature formelle, et lui attribue force exécutoire si le poursuivi ne rend pas immédiatement vraisemblables ses moyens libératoires (ATF 142 III 720 consid.”
“62 Abs. 1 ZPO zwar rechtshängig werde, dann aber ohne Einreichung der Hauptklage nicht fortgeführt werden könne. Ein solches Verständnis hätte für den Widerkläger nur Nachteile, könne er doch während der dreimonatigen Frist zufolge der Sperrwirkung der Rechtshängigkeit (Art. 64 Abs. 1 lit. a ZPO) seiner Widerklage seine Ansprüche nicht sonstwie einklagen, was bei Ablauf peremptorischer Fristen in diesem Zeitraum zu einem Rechtsverlust führen könne (BOHNET, Commentaire romand, a.a.O., N. 10a zu Art. 202 ZPO). Da der Widerkläger ja nicht gezwungen sei, seine Widerklage bereits im Schlichtungsverfahren einzubringen (Art. 198 lit. g ZPO), gehe es bei der Erwähnung der Widerklage in Art. 209 Abs. 2 lit. b ZPO eben darum, ihm die selbständige Fortführung des Prozesses zu ermöglichen (BOHNET, Note, a.a.O., S. 337; BASTONS BULLETTI, Bemerkungen, a.a.O.). Dies überzeugt deshalb nicht, weil der Widerkläger seine Widerklage bei gescheiterter Schlichtung zurückziehen kann, ohne dabei die Folgen von Art. 65 ZPO befürchten zu müssen, und sie später - wenn der Kläger seine Klage prosequiert hat - im Rahmen der Klageantwort einreichen kann. Es steht ihm auch offen, von Anfang an ein eigenes Schlichtungsverfahren einzuleiten (INFANGER, BK ZPO, a.a.O., N. 10 zu Art. 209 ZPO; SUTTER-SOMM, a.a.O., S. 85). BGE 148 III 314 S. 322”
“Il importe d'évaluer dans chaque cas la nature et l'ampleur de l'apport pécuniaire, en le mettant en rapport avec les autres prestations fournies comme contribution ordinaire aux charges du mariage. En l'absence de critères généraux applicables dans ce domaine, le juge statue en équité en se fondant sur les particularités importantes du cas d'espèce (art. 4 CC; ATF 138 III 348 consid. 7.1.2 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5A_626/2017 cité consid. 4.3.1). 6.2 Selon l'art. 65 CPC, le demandeur qui retire son action devant le tribunal compétent ne peut la réintroduire contre la même partie et sur le même objet que si le tribunal n'a pas notifié sa demande au défendeur ou si celui-ci en a accepté le retrait. Le désistement d'action est l'acte par lequel le demandeur abandonne les conclusions qu'il a prises au procès. Il a les mêmes effets qu'un jugement passé en force. Un désistement d'action intervient en cas de retrait unilatéral de la demande ou de la requête en justice (Schweizer, in Code de procédure civile, Commentaire romand, 2ème éd, 2019, n. 2s ad art. 65 CPC). En vertu de la maxime des débats, seuls les faits contestés doivent être prouvés - sous réserve de l'art. 153 al. 2 CPC -, en sorte que l'aveu judiciaire est exclu de la preuve (arrêt du Tribunal fédéral 5A_641/2019 du 30 juin 2020 consid. 3.1.2 et les arrêts cités). 6.3 En l'espèce, l'appelant a indiqué dans sa demande en divorce qu'il renonçait "à bien plaire" à solliciter la restitution de son apport relatif aux travaux financés sur la villa de L______. L'appelant n'avait toutefois précédemment pris aucune conclusion en paiement d'une indemnité à ce titre; il ne peut dès lors pas s'être désisté de sa demande sur ce point. Contrairement à ce que soutient l'intimée, il ne s'agit pas non plus d'un aveu judiciaire, un tel aveu ne pouvant porter que sur un fait – dont il dispense la partie adverse d'apporter la preuve – et non sur une prétention. En l'occurrence, par la déclaration susvisée, l'appelant se réservait en réalité la possibilité d'amplifier sa demande. Comme l'a retenu le Tribunal dans son ordonnance du 7 décembre 2018 la recevabilité d'une telle amplification de la demande était soumise aux conditions de l'art.”
Nicht jeder Klagerückzug hat Ausschlusswirkung. Ein gewöhnlicher Rückzug nach Zustellung führt zur Ausschlusswirkung; ein Rückzug mit Zustimmung der Gegenpartei sowie ein «Rückzug angebracht» bei fehlender Zuständigkeit lösen diese Ausschlusswirkung nicht aus. Ob im Einzelfall eine Ausschlusswirkung besteht, ist bei Wiedereinreichung durch das angerufene Gericht zu prüfen.
“2 Zudem macht die Beschwerdeführerin in Bezug auf den Entscheid der Vorinstanz, das Verfahren infolge Klagerückzugs abzuschreiben (Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses), geltend, es werde "unterschlagen", dass das Verfahren gemäss Rückzugsschreiben "ganzheitlich beim Gericht Zürich" einge- reicht werde, da sie in der Rechtsauskunft falsch beraten worden sei. Sie werde die Klage in Zürich "nochmals" einreichen und ziehe sie hier zurück (vgl. act. 23 S. 1). Die Beschwerdeführerin scheint zu befürchten, dass ihr Klagerückzug man- gels entsprechenden Vermerks im angefochtenen Beschlussdispositiv – und nur - 5 - dieses ist anfechtbar (vgl. BGE 140 I 114 ff., E. 2.4.2 m.w.H.) – die Ausschluss- wirkung der Rechtskraft entfaltet, die einer (neuen) Klage entgegensteht. Zum ei- nen gehören Entscheidgründe jedoch von vornherein nicht ins Dispositiv eines Entscheids (vgl. Art. 238 lit. d und g ZPO; BSK ZPO-S TECK/BRUNNER, 3. Aufl. 2017, Art. 239 N 16 m.w.H.). Zum anderen entfaltet nicht jeder Rückzug eine sol- che Ausschlusswirkung. Gesetz, Lehre und Rechtsprechung unterscheiden zwi- schen dem "gewöhnlichen" Rückzug (Art. 241 Abs. 2 ZPO), dem "Rückzug ange- brachtermassen" bei fehlender Zuständigkeit (Art. 63 ZPO) und dem Rückzug mit Zustimmung der Gegenpartei (Art. 65 ZPO). Während der "Rückzug angebrach- termassen" und der Rückzug mit Zustimmung der Gegenpartei nicht zu Aus- schlusswirkungen führen, tritt beim gewöhnlichen Rückzug nach Zustellung der Klage die Ausschlusswirkung ein (vgl. HGer ZH HG210181 vom 22. März 2022, E. 3.4.9 f.; BGE 148 III 30 ff., E. 3.3; BGer 4A_374/2014 vom 26. Februar 2015, E. 4.3.2.2). Ob es sich beim Rückzug der Beschwerdeführerin, der zur Abschrei- bung des vorinstanzlichen Verfahrens führte (Art. 241 Abs. 3 ZPO), um einen Rückzug handelt, der Ausschlusswirkungen hat, hatte nicht die Vorinstanz im an- gefochtenen Beschlussdispositiv festzuhalten. Vielmehr hätte das zweite angeru- fene Gericht im Rahmen der von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvorausset- zungen auf entsprechenden Hinweis der Beschwerdeführerin zu prüfen, ob der (zweiten) Klage insb. die Ausschlusswirkung der Rechtskraft entgegensteht (vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO). Gegen dessen Entscheid stünde sodann ein Rechtsmit- tel zur Verfügung. Es ist nach dem Gesagten von vornherein nicht ersichtlich, inwiefern die Be- schwerdeführerin diesbezüglich beschwert sein könnte.”
“Di per sé il ritiro di un’azione di divorzio resta infatti possibile fintanto che è pendente la pronuncia del medesimo e quindi a prescindere dal grado di giudizio in cui ci si trova (sopra, consid. 5.2). Invero va rammentato che il 19 gennaio 2023 il marito aveva presentato un’azione di divorzio fondata appunto sull’art. 114 CC e motivata con relative richieste di giudizio in punto alle conseguenze accessorie, azione che già era stata notificata alla convenuta. E sotto questo profilo, avendo la moglie convenuto sul principio e il motivo del divorzio giusta l’art. 114 CC, la conclusione tratta in DTF 142 III 713 consid. 4.3.3, ovvero che è solo con anche il suo consenso che la procedura poteva essere stralciata dai ruoli per desistenza (sopra, consid. 5.3), collima finanche con il tenore dell’art. 65 CPC. In definitiva pertanto il dispositivo n. 1 con cui il Pretore aggiunto ha respinto la richiesta di stralcio dai ruoli della causa di divorzio merita conferma.”
Der Rückzug der Klage mit Desistement d'instance (Art. 65 ZPO) stellt eine prozessuale Renunziation dar; dadurch kann eine zuvor geleistete Zahlung ihre causa verlieren und als Anspruch auf Rückerstattung (repetitorische Forderung nach Art. 62 OR) gegenüber der in Liquidation stehenden Partei geltend gemacht werden. Gleichzeitig ist eine vom Beklagten geleistete Zahlung bei der Beurteilung der zivilrechtlichen Ansprüche zugunsten des Beklagten zu berücksichtigen.
“Parallèlement, il fallait également prendre en considération qu'en octobre 2020, H.________ Sàrl avait définitivement retiré sa demande dans la cause civile, avec désistement d'instance (cf. art. 65 CPC). Dès lors, le paiement du 14 juin 2013 avait perdu sa cause, et les recourantes 3 à 5 disposaient à l'encontre de H.________ Sàrl, alors en liquidation concordataire, d'une créance en répétition de l'indu (art. 62 CO), que les commissaires au concordat avaient admise - sans les intérêts (cf. art. 297 al. 7 LP) - à hauteur de 307'750 fr., dont un montant de 27'750 fr. avait été payé le 10 décembre 2020, le solde, par 280'000 fr., devant être colloqué en troisième classe lors de l'homologation du concordat. De ces circonstances, il était déduit que les recourants 2 et 6 répondaient solidairement avec H.________ Sàrl du dommage qu'ils avaient causé aux recourantes 3 à 5, et ce en première ligne (cf. art. 51 al. 2 CO), sans toutefois que cette règle ne soit opposable aux créancières (cf. art. 144 al. 1 CO). Cela étant, par le retrait de la demande et la renonciation procédurale ainsi opérée, H.________ Sàrl avait aggravé sa situation, ce qui n'était pas opposable aux recourants 2 et 6 en vertu de l'art.”
“La demande formée par P______ Sàrl dans la cause civile a été définitivement retirée avec désistement d'instance. Cette demande civile ayant été retirée, le paiement intervenu le 14 juin 2013 a perdu sa cause, et les parties plaignantes disposent à l'encontre de P______ Sàrl (en liquidation concordataire) d'une créance en répétition de l'indu (art. 62 CO). Les commissaires au concordat l'ont admise - sans les intérêts, cf. art. 297 al. 7 LP - à hauteur de CHF 307'750.-, dont CHF 27'750.- ont été payés le 10 décembre 2020, le solde devant être colloqué en troisième classe lors de l'homologation du concordat. 4.3.3. Les prévenus C______ et E______ répondent solidairement avec P______ Sàrl en liquidation concordataire (art. 51 al. 1 CO) ; ils en répondent en première ligne (art. 51 al. 2 CO), sans toutefois que cette règle ne soit opposable aux parties plaignantes (art. 144 al. 1 CO). En retirant sa demande avec désistement, P______ Sàrl a définitivement renoncé à faire valoir en justice sa prétention en réparation du dommage fondée sur la résiliation en temps inopportun (art. 65 CPC). Cette renonciation procédurale, qui aggrave sa situation, n'est toutefois pas opposable aux prévenus (art. 146 al. 2 CO), qui peuvent encore la faire valoir (art. 145 al. 1 CO). En revanche, le paiement intervenu le 10 décembre 2020 bénéficie aux prévenus, et doit être pris en compte dans l'examen des prétentions civiles (art. 147 al. 1 CO). 4.3.4. La CPAR doit ainsi déterminer le montant des dommages-intérêts qui auraient été alloués à P______ Sàrl si les juridictions civiles avaient été nanties de l'ensemble des faits de la cause, et notamment avaient eu connaissance du contrat forfaitaire du 29 mars 2009. Dans son arrêt du 23 novembre 2012, confirmé par le Tribunal fédéral, la Cour de justice a considéré que l'indemnisation du travail de l'architecte devait porter sur les honoraires relatifs à la phase de l'avant-projet, du projet de l'ouvrage et de la procédure d'autorisation de construire, à l'exclusion des honoraires relatifs aux appels d'offres et aux plans d'exécution ainsi qu'aux débours, y compris la TVA au taux de 7.”
Mit Eröffnung des Entscheidverfahrens sind die Parteien über den Wechsel und dessen Folgen, namentlich die Fortführungslast nach Art. 65 ZPO, zu informieren. Im Entscheidverfahren sind Aussagen zu protokollieren und verwertbar. Nach Eintritt der Fortführungslast bewirkt ein Klagerückzug regelmässig, dass gegen dieselbe Partei über denselben Streitgegenstand kein weiterer Prozess geführt werden kann; die Literatur differenziert insoweit nach dem Zeitpunkt des Eintritts der Fortführungslast.
“Mit der Eröffnung eines Entscheidverfahrens nach Art. 212 ZPO wandelt sich das Friedensrichteramt von der Schlichtungs- zur Gerichtsbehörde. Als erste richterliche Instanz hat das Friedensrichteramt im Entscheidverfahren sämtliche auf den Zivilprozess anzuwendenden Bestimmungen zu beachten, namentlich die allgemeinen Verfahrensgrundsätze und -garantien (BSK ZPO-INFANGER, 3. Aufl., 2017, Art. 212 N 13a). Dazu gehört etwa die bereits erwähnte Protokollierungspflicht gemäss Art. 235 ZPO. Sodann verpflichtet Art. 209 Abs. 1 ZPO die Schlichtungsbehörde ausdrücklich, den erfolglosen Schlichtungsversuch im Protokoll festzuhalten, worauf das Schlichtungsverfahren formell und definitiv zu schliessen und das Entscheidverfahren zu eröffnen ist, was ebenfalls zu protokollieren ist. Die Parteien sind über den Wechsel zum Entscheidverfahren und dessen Folgen zu informieren, da die Schlichtungsbehörde mit der Eröffnung des Entscheidverfahrens wie erwähnt zur Gerichtsinstanz mutiert und für die Parteien insbesondere die Fortführungslast einsetzt (Art. 65 ZPO). Ein Rückzug des Schlichtungsgesuchs im Entscheidverfahren bewirkt demnach - anders als im Schlichtungsverfahren -, dass gegen die gleiche Partei über denselben Streitgegenstand kein zweiter Prozess mehr geführt werden kann, worauf die Parteien hinzuweisen sind (Botschaft ZPO, BBl 2006, 7334; BSK ZPO-Infanger, 3. Aufl., 2017, Art. 212 N 3). Als erstinstanzliche Gerichtsinstanz hat die Schlichtungsbehörde aufgrund der Ausführungen der Parteien und der eingereichten Urkunden zu entscheiden, wobei sie auch weitere Beweismittel abnehmen darf, soweit dies das Verfahren nicht wesentlich verzögert (Art. 203 Abs. 2 ZPO; Rickli, DIKE ZPO-Komm., 2. Aufl., 2016, Art. 212 N 8). Infolgedessen ist es erforderlich, dass die Aussagen der Parteien im Entscheidverfahren protokolliert werden, zumal sie auf ihren Aussagen behaftet werden können; das Protokollierungsverbot nach Art. 205 Abs. 1 ZPO und die Nichtverwertbarkeit allfälliger Zugeständnisse, wie sie im Schlichtungsverfahren gelten, sind im Entscheidverfahren unbeachtlich (KGE BL 410 22 192 vom 1.”
“Es stellt sich die Frage nach dem Schicksal des Urteilsvorschlags, wenn die Klage – wie vorliegend – zwar fristge- recht eingereicht, aber infolge Nichtleistung des Kostenvorschusses darauf nicht eingetreten wird. - 4 - 2.5. In der Lehre findet sich die Ansicht, der Urteilsvorschlag bei Kündigungs- schutzverfahren werde rechtskräftig, wenn die den Urteilsvorschlag ablehnende Partei später die Klage beim (Miet-)Gericht zurückziehe (THANEI, in: mp 4/09, S. 193 f.; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, Bern 2009, S. 124; KUKO ZPO-GLOOR/UMBRICHT LUKAS, a.a.O., Art. 211 N 5; CHK-SUTTER-SOMM/SEI- LER, Art. 211 ZPO N 10). RICKLI differenziert hinsichtlich der Rechtsfolgen dahinge- hend, ob die Klage der Gegenpartei bereits zugestellt und damit die Fortführungs- last gemäss Art. 65 ZPO eingetreten ist (DIKE-Komm-RICKLI, 2. Aufl., Art. 211 ZPO N 18 ff.). Solange noch keine Fortführungslast bestehe, erwachse der Urteils- vorschlag infolge des Klagerückzugs in Rechtkraft, da ansonsten die Bestimmun- gen des Urteilsvorschlags in missbräuchlicher Weise umgangen werden könnten. Nach Eintritt der Fortführungslast zeitige ein Klagerückzug hingegen analog zu Art. 65 ZPO die Wirkung, dass auf die Geltendmachung der eingeklagten Ansprü- che verzichtet werde. Sofern die Schlichtungsbehörde in einem Kündigungs- schutzverfahren die Anfechtungsklage der mietenden Partei mit Urteilsvorschlag gutheisse bzw. Erstreckung gewähre und die vermietende Partei den Urteilsvor- schlag ablehne und Klage erhebe und wieder zurückziehe, fingiere die ZPO also gemäss RICKLI letztlich einen Verzicht auf den Anspruch des Vermieters, die Kün- digung durchzusetzen (siehe zum Ganzen ZMP 2018 Nr. 13). Angesichts des Um- stands, dass es – wenn von Fällen der Bedürftigkeit abgesehen wird – im Belieben der Klägerin steht, den verfügten Kostenvorschuss zu leisten oder nicht, könnte man sich fragen, ob auch die Nichtbezahlung des Kostenvorschusses als Klage- rückzug zu behandeln ist. Stellt das Gericht die Klage allerdings von sich aus vorab zur Antwort zu – und nur in diesem Fall stellt sich die Frage überhaupt –, rechtfertigt sich gemäss Bundesgericht indessen eine Behandlung der Nichtleis- tung des Kostenvorschusses als Rückzug mit materieller Rechtskraftwirkung nicht (BGE 140 III 159 E.”
Mit der Zustellung der Klageschrift an den Beklagten tritt die sogenannte Fortführungslast ein: Der Kläger wird an den von ihm eingeleiteten Prozess gebunden, sodass ein Rückzug der Klage nach dieser Zustellung für ihn negative Folgen hat und er gegen dieselbe Partei wegen desselben Streitgegenstands keinen zweiten Prozess mehr führen kann.
“Nach Art. 65 ZPO kann, wer eine Klage beim zum Entscheid zuständigen Gericht zurückzieht, gegen die gleiche Partei über den gleichen Streitgegenstand keinen zweiten Prozess mehr führen, sofern das Gericht die Klage der beklagten Partei bereits zugestellt hat und diese dem Rückzug nicht zustimmt. Mit der Zustellung der Klageschrift an den Beklagten tritt damit die sog. Fortführungslast ein, d.h. eine Bindung des Klägers an den von ihm angehobenen Prozess mit der Folge, dass der Rückzug der Klage für ihn nach diesem Zeitpunkt negative Konsequenzen hat (BGE 148 III 30 E. 3.3 mit Hinweis).”
“2 ZPO sieht Analoges für den Vergleich, die Klageanerkennung und den vorbehaltlosen Klagerückzug während des Schlichtungsverfahrens vor. Art. 241 Abs. 2 ZPO kann als Fiktion aufgefasst werden, d.h. als unwiderlegbare gesetzliche Gleichsetzung zweier unterschiedlicher Dinge, nämlich einer prozessualen Handlung der Parteien mit einem gerichtlichen Entscheid, und zwar in Bezug auf die Wirkungen, die dieser prozessualen Handlung zugeschrieben werden. Der auf den Klagerückzug folgende Abschreibungsbeschluss (Art. 241 Abs. 3 ZPO) ist demgegenüber deklaratorischer Natur, beurkundet die Prozesserledigung aber im Hinblick auf die Vollstreckung (BGE 139 III 133 E. 1.2 S. 133 f.). Näheres zum Klagerückzug findet sich ausserdem im vierten Titel der Allgemeinen Bestimmungen der ZPO (Art. 62 ff. ZPO). Art. 63 ZPO betrifft die Aufrechterhaltung der Rechtshängigkeit bei Rückzug der Klage mangels Zuständigkeit oder falscher Verfahrensart. Art. 65 ZPO regelt gemäss seiner Marginalie die Folgen des Klagerückzuges ("Conséquence du désistement d'action"; "Effetti della desistenza"). Art. 65 ZPO steht damit in engem Zusammenhang mit Art. 241 Abs. 2 ZPO, welcher diese Folgen ebenfalls regelt. In der französischsprachigen Lehre wird - abweichend vom Gesetzeswortlaut - der Rückzug nach Art. 65 ZPO als "désistement d'instance" bezeichnet und damit begrifflich vom "désistement d'action" nach Art. 241 Abs. 2 ZPO unterschieden (Urteil 4A_374/2014 vom 26. Februar 2015 E. 4.3.2.2 mit Hinweisen). Nach Art. 65 ZPO kann, wer eine Klage beim zum Entscheid zuständigen Gericht zurückzieht, gegen die gleiche Partei über den gleichen Streitgegenstand keinen zweiten Prozess mehr führen, sofern das Gericht die Klage der beklagten Partei bereits zugestellt hat und diese dem Rückzug nicht zustimmt. Mit der Zustellung der Klageschrift an den Beklagten tritt damit die sog. Fortführungslast ein, d.h. eine Bindung des Klägers an den von ihm angehobenen Prozess mit der Folge, dass der Rückzug der Klage für ihn nach diesem Zeitpunkt negative Konsequenzen hat (BGE 141 III 376 E. 3.3.2 S. 379).”
Keine Ausschlusswirkung vor Zustellung: Ergibt sich der Klagerückzug, bevor die Klage der beklagten Partei zugestellt worden ist, tritt die gesetzliche Ausschlusswirkung nicht ein; der Kläger bleibt hierbei befugt, den materiellen Anspruch später erneut geltend zu machen.
“Dann allerdings stellt sich die Frage, wie es sich mit dem Abschreibungs- entscheid des Regionalgerichts Plessur vom 6. August 2018 (RG act. I./2.), der auf einem Rückzug basiert, unter dem Blickwinkel von Art. 65 ZPO verhält. Art. 65 ZPO, der die Folgen des Klagerückzuges nennt, lautet: "Wer eine Klage beim zum Entscheid zuständigen Gericht zurückzieht, kann gegen die gleiche Partei über den gleichen Streitgegenstand keinen zweiten Prozess mehr führen, sofern das Gericht die Klage der beklagten Partei bereits zugestellt hat [ ... ]". Die Rechtshän- gigkeit tritt zwar mit der Einleitung des Schlichtungsverfahrens ein (Art. 62 Abs. 1 ZPO), die Fortführungslast jedoch erst später, wenn das Gericht die Klage der be- klagten Partei zugestellt hat, was hier nicht geschehen ist, wie auch die Beru- fungsklägerin bestätigt (act. A.1 Rz. III.5). Ein Verlust des materiellrechtlichen An- spruchs war deshalb mit dem Rückzug der Klage beim Regionalgericht Plessur nicht verbunden (BGE 141 III 376 E. 3.3.2; BGE 140 III 159 E. 4.2.2), und die Fra- ge der Zulässigkeit einer zweiten Schlichtung und die Unzulässigkeit allenfalls modifizierter Rechtsbegehren stellt sich nicht, gab es doch keine Bindung an die Begehren bei der ersten Klageeinleitung beim Vermittleramt/Regionalgericht Ples- sur.”
“1'482.45 infolge Klagerückzugs abzuschreiben. 5. Streitwert Gemäss Art. 91 Abs. 1 ZPO wird der Streitwert durch das Rechtsbegehren bestimmt, wobei als massgeblicher Zeitpunkt die Klageeinreichung zu betrachten ist (BSK ZPO- R ÜEGG/RÜEGG, 3. Aufl., Art. 91 N 7). Forderungen, die zur Verrechnung gebracht werden sollen, fallen, sofern sie bestritten werden, ausser Betracht (vgl. BGE 102 II 397; BSK ZPO-R ÜEGG/RÜEGG, 3. Aufl., Art. 91 N 3). Hingegen sind anerkannte Gegenforderungen für die Berechnung des Streitwerts zu berücksichtigen, da der wirtschaftliche Wert des Prozesses entscheidend ist. Massgebender Zeitpunkt ist dabei nach der Rechtsprechung nicht die Einleitung der Klage bei der Schlichtungsbehörde, sondern der dritte Teilaspekt der Rechtshängigkeit in der Gestalt der Fortführungslast, welche erst mit Zustellung der Klage an die Gegenpartei im Gerichtsverfahren eintritt (Art. 65 ZPO; BGE 141 III 137; BGE 144 III 346 E. 1.2; in Bestätigung von ZMP 2017 Nr. 11; BSK ZPO-R ÜEGG/RÜEGG, Art. 91 N 8). Vorliegend beantragten die Kläger vor Schlichtungsbehörde zwar noch die Zusprechung von Fr. 10'928.21, wovon sie jedoch anlässlich des Weiterzugs des Verfahrens ans Gericht den Mietzins für den Monat Dezember 2019 in Abzug brachten. Wie mit Verfügung vom 30. Juli 2020 festgehalten, beläuft sich der Streitwert daher auf Fr. 9'172.61. Der zurückgezogene Antrag auf Anpassung des Handelsregistereintrags der Beklagten hatte von Anfang an keine erhebliche Bedeutung und ist bei der Streitwertberechnung daher ausser Acht zu lassen. Gleich verhält es sich mit dem sinngemässen Antrag beider Seiten, die bestehende Sicherheit bei der W.-Bank entsprechend dem Verfahrensausgang zu verwenden. Richtig verstanden hat dieser Antrag keine selbständige Bedeutung. Zudem ist die Kaution als solche bzw.”
In der Lehre ist umstritten, welche Wirkungen einem Rückzug nach Art. 65 ZPO für künftige Verfahren zukommen. Ein Teil der Ansicht nimmt an, Art. 65 ZPO führe als lex specialis nur zur negativen Ausschlusswirkung (kein zweiter Prozess in derselben Sache). Ein anderer Teil sieht dem Rückzug umfassende Rechtskraftwirkungen zukommen und verweist auf die Formulierung von Art. 241 Abs. 2 ZPO. Das Bundesgericht hat die Frage jüngst offengelassen.
“Die Frage, inwieweit einem Rückzug Bindungswirkung für zukünftige Ver- fahren zukommt, ist in der Lehre umstritten und wurde vom Bundesgericht jüngst offengelassen (vgl. BGer 5A_383/2020* vom 22. Oktober 2020 E. 3.3 ff.). Am Ur- sprung des Lehrstreits steht dabei der unterschiedliche Wortlaut von Art. 241 Abs. 2 ZPO und Art. 65 ZPO. Während Art. 241 Abs. 2 ZPO den Rückzug einem rechtskräftigen Urteil gleichstellt, was für vollumfängliche Rechtskraftwirkungen spricht, erwähnt Art. 65 ZPO als Folge des Rückzugs nur, dass in der gleichen Sache kein zweiter Prozess mehr geführt werden könne, was einzig die (negative) Ausschlusswirkung der Rechtskraft umfasst. Aufgrund dieses unklaren Verhält- nisses zwischen Art. 65 ZPO und Art. 241 Abs. 2 ZPO spricht sich ein Teil der Lehre dafür aus, dass Art. 65 ZPO als lex specialis vorgehe und einem Rückzug nur Ausschlusswirkung zukomme (vgl. u.a. D ROESE, a.a.O., S. 321 ff.; BSK ZPO [1. Aufl.]-OBERHAMMER, Art. 241 N 29 f.; KUKO ZPO-RICHERS/NAEGELI, Art. 241 N 35; ZK ZPO-LEUMANN LIEBSTER, Art. 241 N 18). Ein anderer Teil der Lehre spricht dem Rückzug hingegen umfassende Rechtskraftwirkungen zu und sieht den Inhalt von Art. 65 ZPO darin, den Zeitpunkt zu regeln, bis zu welchem der Rückzug noch ohne solche Rechtskraftwirkungen erfolgen kann (vgl. u.a. HEINZ- - 25 - MANN/BASTONS BULLETTI, Bemerkungen zu Urteil 4A_24/2018 vom 15.6.2018, ZPO Online vom 23. August 2018; BASTONS BULLETTI, Bemerkungen zu BGer 5A_383/2020* vom 22.10.2021, ZPO Online vom 16. Dezember 2021, Rz. 6a, PC ZPO-C HABLOZ, Art. 65 N 8 f.; GUT, Die prozessrechtlichen Wirkungen des eine negative Feststellungsklage abweisenden Urteils, in: Fankhauser/Widmer Lüchin- ger/Klingler/Seiler (Hrsg.), Das Zivilrecht und seine Durchsetzung, Zürich 2016, S. 166 f.).”
“Die Frage, inwieweit einem Rückzug Bindungswirkung für zukünftige Ver- fahren zukommt, ist in der Lehre umstritten und wurde vom Bundesgericht jüngst offengelassen (vgl. BGer 5A_383/2020* vom 22. Oktober 2020 E. 3.3 ff.). Am Ur- sprung des Lehrstreits steht dabei der unterschiedliche Wortlaut von Art. 241 Abs. 2 ZPO und Art. 65 ZPO. Während Art. 241 Abs. 2 ZPO den Rückzug einem rechtskräftigen Urteil gleichstellt, was für vollumfängliche Rechtskraftwirkungen spricht, erwähnt Art. 65 ZPO als Folge des Rückzugs nur, dass in der gleichen Sache kein zweiter Prozess mehr geführt werden könne, was einzig die (negative) Ausschlusswirkung der Rechtskraft umfasst. Aufgrund dieses unklaren Verhält- nisses zwischen Art. 65 ZPO und Art. 241 Abs. 2 ZPO spricht sich ein Teil der Lehre dafür aus, dass Art. 65 ZPO als lex specialis vorgehe und einem Rückzug nur Ausschlusswirkung zukomme (vgl. u.a. D ROESE, a.a.O., S. 321 ff.; BSK ZPO [1. Aufl.]-OBERHAMMER, Art. 241 N 29 f.; KUKO ZPO-RICHERS/NAEGELI, Art. 241 N 35; ZK ZPO-LEUMANN LIEBSTER, Art. 241 N 18). Ein anderer Teil der Lehre spricht dem Rückzug hingegen umfassende Rechtskraftwirkungen zu und sieht den Inhalt von Art. 65 ZPO darin, den Zeitpunkt zu regeln, bis zu welchem der Rückzug noch ohne solche Rechtskraftwirkungen erfolgen kann (vgl. u.a. HEINZ- - 25 - MANN/BASTONS BULLETTI, Bemerkungen zu Urteil 4A_24/2018 vom 15.6.2018, ZPO Online vom 23. August 2018; BASTONS BULLETTI, Bemerkungen zu BGer 5A_383/2020* vom 22.”
Art. 65 ZPO regelt die Folgen des Klagerückzugs und steht in engem Zusammenhang mit Art. 241 Abs. 2 ZPO. In der französischsprachigen Lehre wird der nach Art. 65 ZPO gemeinte Rückzug - abweichend vom Gesetzeswortlaut - als «désistement d'instance» bezeichnet und damit begrifflich vom «désistement d'action» nach Art. 241 Abs. 2 ZPO unterschieden.
“Gemäss Art. 241 Abs. 2 ZPO hat ein Vergleich, eine Klageanerkennung oder ein Klagerückzug die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides ("... un désistement d'action a les effets d'une décision entrée en force"; "... e la desistenza hanno l'effetto di una decisione passata in giudicato"). Näheres zum Klagerückzug findet sich ausserdem im vierten Titel der Allgemeinen Bestimmungen der ZPO (Art. 62 ff. ZPO). Art. 63 ZPO betrifft die Aufrechterhaltung der Rechtshängigkeit bei Rückzug der Klage mangels Zuständigkeit oder falscher Verfahrensart. Art. 65 ZPO regelt gemäss seiner Marginalie die Folgen des Klagerückzuges ("Conséquence du désistement d'action"; "Effetti della desistenza"). Art. 65 ZPO steht damit in engem Zusammenhang mit Art. 241 Abs. 2 ZPO, welcher diese Folgen ebenfalls regelt. In der französischsprachigen Lehre wird - abweichend vom Gesetzeswortlaut - der Rückzug nach Art. 65 ZPO als "désistement d'instance" bezeichnet und damit begrifflich vom "désistement d'action" nach Art. 241 Abs. 2 ZPO unterschieden (BGE 148 III 30 E. 3.3 mit Hinweis).”
Lehre und Rechtsprechung sind uneinig; das Verhältnis von Art. 65 ZPO zu Art. 241 Abs. 2 ZPO ist umstritten und wurde vom Bundesgericht bislang offengelassen.
“Die Frage, inwieweit einem Rückzug Bindungswirkung für zukünftige Ver- fahren zukommt, ist in der Lehre umstritten und wurde vom Bundesgericht jüngst offengelassen (vgl. BGer 5A_383/2020* vom 22. Oktober 2020 E. 3.3 ff.). Am Ur- sprung des Lehrstreits steht dabei der unterschiedliche Wortlaut von Art. 241 Abs. 2 ZPO und Art. 65 ZPO. Während Art. 241 Abs. 2 ZPO den Rückzug einem rechtskräftigen Urteil gleichstellt, was für vollumfängliche Rechtskraftwirkungen spricht, erwähnt Art. 65 ZPO als Folge des Rückzugs nur, dass in der gleichen Sache kein zweiter Prozess mehr geführt werden könne, was einzig die (negative) Ausschlusswirkung der Rechtskraft umfasst. Aufgrund dieses unklaren Verhält- nisses zwischen Art. 65 ZPO und Art. 241 Abs. 2 ZPO spricht sich ein Teil der Lehre dafür aus, dass Art. 65 ZPO als lex specialis vorgehe und einem Rückzug nur Ausschlusswirkung zukomme (vgl. u.a. D ROESE, a.a.O., S. 321 ff.; BSK ZPO [1. Aufl.]-OBERHAMMER, Art. 241 N 29 f.; KUKO ZPO-RICHERS/NAEGELI, Art. 241 N 35; ZK ZPO-LEUMANN LIEBSTER, Art. 241 N 18). Ein anderer Teil der Lehre spricht dem Rückzug hingegen umfassende Rechtskraftwirkungen zu und sieht den Inhalt von Art. 65 ZPO darin, den Zeitpunkt zu regeln, bis zu welchem der Rückzug noch ohne solche Rechtskraftwirkungen erfolgen kann (vgl. u.a. HEINZ- - 25 - MANN/BASTONS BULLETTI, Bemerkungen zu Urteil 4A_24/2018 vom 15.”
“Der Klagerückzug ist in Art. 241 Abs. 2 ZPO, Art. 208 Abs. 2 ZPO sowie in Art. 63 und Art. 65 ZPO geregelt. Gemäss Art. 241 Abs. 2 ZPO hat ein Vergleich, eine Klageanerkennung oder ein Klagerückzug die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides ("...un désistement d'action a les effets d'une décision entrée BGE 148 III 30 S. 37 en force"; "...e la desistenza hanno l'effetto di una decisione passata in giudicato"). Art. 208 Abs. 2 ZPO sieht Analoges für den Vergleich, die Klageanerkennung und den vorbehaltlosen Klagerückzug während des Schlichtungsverfahrens vor. Art. 241 Abs. 2 ZPO kann als Fiktion aufgefasst werden, d.h. als unwiderlegbare gesetzliche Gleichsetzung zweier unterschiedlicher Dinge, nämlich einer prozessualen Handlung der Parteien mit einem gerichtlichen Entscheid, und zwar in Bezug auf die Wirkungen, die dieser prozessualen Handlung zugeschrieben werden. Der auf den Klagerückzug folgende Abschreibungsbeschluss (Art. 241 Abs. 3 ZPO) ist demgegenüber deklaratorischer Natur, beurkundet die Prozesserledigung aber im Hinblick auf die Vollstreckung (BGE 139 III 133 E. 1.2 S.”
Zeitpunkt des Rückzugs ist entscheidend: Ein Rückzug ist nach Art. 65 ZPO insbesondere dann ausgeschlossen, wenn die Klage der beklagten Partei bereits zugestellt worden ist und diese dem Rückzug nicht zustimmt. Die Kostenverteilung kann durch Vereinbarung der Parteien geregelt werden (z. B. trägt jede Partei ihre Kosten). Das Gericht kann auf mögliche Kostenfolgen hinweisen und es können Gerichtskosten anfallen, etwa wenn eine Partei im Verfahren unterliegt.
“45 avec intérêts à 5% dès le 10 mai 2022, sous suite de frais et dépens ; Vu, dans le délai prolongé par la chambre de céans, la réponse du défendeur du 28 février 2023, concluant au déboutement de la demanderesse et de la défenderesse de toutes leurs conclusions ; Vu la réplique de la demanderesse du 21 mars 2023 ; Vu, dans le délai prolongé par la chambre de céans, la réponse de la défenderesse du 24 mars 2023 concluant au déboutement de la demanderesse et du défendeur de toutes les conclusions prises à son encontre et à ce qu'il soit dit que toutes les prestations d'indemnités journalières qui lui ont été versées par la demanderesse entre le 12 octobre 2020 et le 28 octobre 2022 ont été entièrement versées au défendeur ; Vu la réplique de la demanderesse du 27 avril 2023 ; Vu, le 22 mai 2023, la duplique du défendeur à la réplique de la demanderesse du 21 mars 2023 et au mémoire de réponse de la défenderesse du 24 mars 2023 ; Vu la duplique de la défenderesse du 22 mai 2023 à la réplique de la demanderesse du 21 mars 2023 ; Vu les déterminations spontanées de la demanderesse du 31 mai 2023 ; Vu la faillite de la défenderesse prononcée par jugement du Tribunal de première instance du 16 mars 2023 ; Vu l'arrêt de la chambre de céans ATAS/692/2023 du 18 septembre 2023 déclarant irrecevable la demande formée le 14 décembre 2022 par la demanderesse à l'encontre de la défenderesse et réservant la suite de la procédure à l'encontre du défendeur ; Vu l'audience de débats d'instruction, débats principaux et premières plaidoiries devant la chambre de céans du 11 décembre 2023 ; Vu l'ordonnance de preuve de la chambre de céans du 8 janvier 2024 ; Vu les courriers de la demanderesse et du défendeur des 23 février et 6 mars 2024 requérant la suspension de la procédure ; Vu l'ordonnance de la chambre de céans du 7 mars 2024 suspendant l'instruction de la cause ; Vu l'écriture de la demanderesse du 9 avril 2024 informant la chambre de céans qu'elle retirait son action en justice, en raison d'un accord conventionnel trouvé avec le défendeur hors procédure, de sorte que la cause pouvait être rayée du rôle, chaque partie prenant à sa charge ses frais, notamment d'avocat. Attendu en droit que conformément à l'art. 7 du Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 (CPC - RS 272) et à l'art. 134 al. 1 let. c de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur depuis le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations relatives aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale prévue par la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal - RS 832.10), relevant de la loi fédérale sur le contrat d'assurance du 2 avril 1908 (loi sur le contrat d’assurance, LCA - RS 221.229.1) ; Que la compétence de la chambre de céans à raison de la matière pour juger du cas d’espèce est ainsi établie ; Que la partie demanderesse peut retirer en tout temps sa demande (art. 65 CPC) ; Qu’en l’espèce, la demanderesse a déclaré le 9 avril 2024 qu’elle retirait sa demande, de sorte qu’il en sera pris acte et que la cause sera rayée du rôle ; Que, pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 114 let. e CPC et art. 22 al. 3 de la loi d'application du code civil suisse et d'autres lois fédérales en matière civile du 11 octobre 2012, LaCC - E 1 05). * * * * * * PAR CES MOTIFS, La présidente de LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Vu l'art. 133 al. 3 et 4 let. a de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) 1. Reprend l'instance de la cause suspendue par ordonnance du 7 mars 2024. 2. Prend acte du retrait de la demande en paiement du 14 décembre 2022. 3. Raye la cause du rôle. 4. Dit que la procédure est gratuite. La greffière Adriana MALANGA La présidente Valérie MONTANI Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties par le greffe le”
“Dies im Wesentlichen mit der Begründung, die beiden Begehren auf Auskunftserteilung und Schadenersatz wegen verweigerter Auskunftserteilung (a.a.O., E. 3.1-3.6), das Begehren betreffend die Busse gestützt auf Art. 62 nDSG (resp. Art. 60 rev- DSG), das per 1. September 2023 in Kraft treten werde (a.a.O., E. 4.1-4.2), und die Begehren betreffend Schadenersatz- und Genugtuung (a.a.O., E. 5.1-5.2) er- schienen allesamt aussichtslos. Gleichzeitig wurde die Beschwerdeführerin – er- neut (vgl. bereits act. 6/10 E. 4) – darauf hingewiesen, dass sie aufgrund des an- gegebenen Streitwerts von rund Fr. 22'000'000.– im Falle des Unterliegens mit Gerichtskosten von mutmasslich Fr. 180'000.– belangt werden könnte, sofern kein Beweisverfahren durchgeführt werden müsse (act. 6/18 E. 6.2). Ausserdem wurde angekündigt, dass sie im nächsten Verfahrensschritt aufgefordert werde, den Kostenvorschuss für die Gerichtskosten in der genannten Höhe zu leisten und das Gericht auf die Klage nicht eintrete, wenn sie diesen auch innert einer Nachfrist nicht bezahle. Weiter wurde sie – unter Erläuterung der Folgen nach Art. 65 ZPO – auf die Möglichkeit eines Klagerückzugs hingewiesen (vgl. a.a.O., E. 6.3). Gegen diesen Beschluss erhob die Beschwerdeführerin keine Beschwer- de.”
Art. 65 ZPO ist nicht auf formelle «Klagen» beschränkt. In HG210181 wird ausgeführt, dass das Bundesgericht in BGE 141 III 376 die allgemeine Frage offengelassen hat, indessen die Ausschlusswirkung des Rückzugs auch für ein Abänderungsgesuch betreffend vorsorgliche Massnahmen (somit nicht nur für eigentliche Klagen) bejaht wurde. Damit kann Art. 65 ZPO auch auf im summarischen Verfahren gestellte Begehren Anwendung finden.
“84 ff.). Auch diesem Argument kann nicht gefolgt werden. Zunächst ist entge- gen der Behauptung der Klägerin aus BGE 141 III 376 nicht ersichtlich, dass das Bundesgericht den Begriff der "Klage" in Art. 65 ZPO eng verstanden haben will. Vielmehr hat das Bundesgericht die allgemeine Frage nach den Rechtsfolgen ei- nes Rückzugs von im summarischen Verfahren zu behandelnden Gesuchen ex- plizit offengelassen (vgl. BGE 141 III 376 E. 3.3.3). Indessen hat es für den Fall des Rückzugs eines Abänderungsgesuchs betreffend vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren – und damit nicht bloss für eigentliche Klagen – die Aus- schlusswirkung des Rückzugs bejaht (vgl. BGE 141 III 376 E. 3.4). Einzelne Auto- ren, die sich für eine enge Auslegung von Art. 65 ZPO aussprechen, begründen dies jedoch einzig mit dem Wortlaut der Norm, der von "Klage" spreche (vgl. ZK ZPO-S UTTER-SOMM/HEDINGER, Art. 65 N 9; offenlassend hingegen CHK ZPO- SUTTER-SOMM/SEILER, Art. 65 N 2). Für eine enge Auslegung von Art. 65 ZPO be- steht jedoch bei genauerer Betrachtung kein Grund. Art. 65 ZPO bildet systema- - 16 - tisch Teil des”
Insbesondere in Scheidungsverfahren kann das Verfahren nicht einfach durch den Rückzug des Klägers aus den Rollen gestrichen werden, wenn die beklagte Partei dem nicht zustimmt. Die Zustimmung der beklagten Partei ist für die Wirkung des Rückzugs entscheidend.
“Di per sé il ritiro di un’azione di divorzio resta infatti possibile fintanto che è pendente la pronuncia del medesimo e quindi a prescindere dal grado di giudizio in cui ci si trova (sopra, consid. 5.2). Invero va rammentato che il 19 gennaio 2023 il marito aveva presentato un’azione di divorzio fondata appunto sull’art. 114 CC e motivata con relative richieste di giudizio in punto alle conseguenze accessorie, azione che già era stata notificata alla convenuta. E sotto questo profilo, avendo la moglie convenuto sul principio e il motivo del divorzio giusta l’art. 114 CC, la conclusione tratta in DTF 142 III 713 consid. 4.3.3, ovvero che è solo con anche il suo consenso che la procedura poteva essere stralciata dai ruoli per desistenza (sopra, consid. 5.3), collima finanche con il tenore dell’art. 65 CPC. In definitiva pertanto il dispositivo n. 1 con cui il Pretore aggiunto ha respinto la richiesta di stralcio dai ruoli della causa di divorzio merita conferma.”
Der Rückzug der Klage führt regelmässig zur Rayierung/Abschreibung des Verfahrens. In bestimmten Konstellationen können dabei besondere Fragen auftreten, etwa im Scheidungsprozess (zur Reichweite von Verzichts- oder Zurückziehungsäusserungen gegenüber konkreten Zahlungsansprüchen) sowie bei negativen Feststellungsklagen (deren Rückzug begründet nach Rechtsprechung keinen definitiven Rechtsöffnungstitel).
“45 avec intérêts à 5% dès le 10 mai 2022, sous suite de frais et dépens ; Vu, dans le délai prolongé par la chambre de céans, la réponse du défendeur du 28 février 2023, concluant au déboutement de la demanderesse et de la défenderesse de toutes leurs conclusions ; Vu la réplique de la demanderesse du 21 mars 2023 ; Vu, dans le délai prolongé par la chambre de céans, la réponse de la défenderesse du 24 mars 2023 concluant au déboutement de la demanderesse et du défendeur de toutes les conclusions prises à son encontre et à ce qu'il soit dit que toutes les prestations d'indemnités journalières qui lui ont été versées par la demanderesse entre le 12 octobre 2020 et le 28 octobre 2022 ont été entièrement versées au défendeur ; Vu la réplique de la demanderesse du 27 avril 2023 ; Vu, le 22 mai 2023, la duplique du défendeur à la réplique de la demanderesse du 21 mars 2023 et au mémoire de réponse de la défenderesse du 24 mars 2023 ; Vu la duplique de la défenderesse du 22 mai 2023 à la réplique de la demanderesse du 21 mars 2023 ; Vu les déterminations spontanées de la demanderesse du 31 mai 2023 ; Vu la faillite de la défenderesse prononcée par jugement du Tribunal de première instance du 16 mars 2023 ; Vu l'arrêt de la chambre de céans ATAS/692/2023 du 18 septembre 2023 déclarant irrecevable la demande formée le 14 décembre 2022 par la demanderesse à l'encontre de la défenderesse et réservant la suite de la procédure à l'encontre du défendeur ; Vu l'audience de débats d'instruction, débats principaux et premières plaidoiries devant la chambre de céans du 11 décembre 2023 ; Vu l'ordonnance de preuve de la chambre de céans du 8 janvier 2024 ; Vu les courriers de la demanderesse et du défendeur des 23 février et 6 mars 2024 requérant la suspension de la procédure ; Vu l'ordonnance de la chambre de céans du 7 mars 2024 suspendant l'instruction de la cause ; Vu l'écriture de la demanderesse du 9 avril 2024 informant la chambre de céans qu'elle retirait son action en justice, en raison d'un accord conventionnel trouvé avec le défendeur hors procédure, de sorte que la cause pouvait être rayée du rôle, chaque partie prenant à sa charge ses frais, notamment d'avocat. Attendu en droit que conformément à l'art. 7 du Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 (CPC - RS 272) et à l'art. 134 al. 1 let. c de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur depuis le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations relatives aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale prévue par la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal - RS 832.10), relevant de la loi fédérale sur le contrat d'assurance du 2 avril 1908 (loi sur le contrat d’assurance, LCA - RS 221.229.1) ; Que la compétence de la chambre de céans à raison de la matière pour juger du cas d’espèce est ainsi établie ; Que la partie demanderesse peut retirer en tout temps sa demande (art. 65 CPC) ; Qu’en l’espèce, la demanderesse a déclaré le 9 avril 2024 qu’elle retirait sa demande, de sorte qu’il en sera pris acte et que la cause sera rayée du rôle ; Que, pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 114 let. e CPC et art. 22 al. 3 de la loi d'application du code civil suisse et d'autres lois fédérales en matière civile du 11 octobre 2012, LaCC - E 1 05). * * * * * * PAR CES MOTIFS, La présidente de LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Vu l'art. 133 al. 3 et 4 let. a de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) 1. Reprend l'instance de la cause suspendue par ordonnance du 7 mars 2024. 2. Prend acte du retrait de la demande en paiement du 14 décembre 2022. 3. Raye la cause du rôle. 4. Dit que la procédure est gratuite. La greffière Adriana MALANGA La présidente Valérie MONTANI Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties par le greffe le”
“Il importe d'évaluer dans chaque cas la nature et l'ampleur de l'apport pécuniaire, en le mettant en rapport avec les autres prestations fournies comme contribution ordinaire aux charges du mariage. En l'absence de critères généraux applicables dans ce domaine, le juge statue en équité en se fondant sur les particularités importantes du cas d'espèce (art. 4 CC; ATF 138 III 348 consid. 7.1.2 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5A_626/2017 cité consid. 4.3.1). 6.2 Selon l'art. 65 CPC, le demandeur qui retire son action devant le tribunal compétent ne peut la réintroduire contre la même partie et sur le même objet que si le tribunal n'a pas notifié sa demande au défendeur ou si celui-ci en a accepté le retrait. Le désistement d'action est l'acte par lequel le demandeur abandonne les conclusions qu'il a prises au procès. Il a les mêmes effets qu'un jugement passé en force. Un désistement d'action intervient en cas de retrait unilatéral de la demande ou de la requête en justice (Schweizer, in Code de procédure civile, Commentaire romand, 2ème éd, 2019, n. 2s ad art. 65 CPC). En vertu de la maxime des débats, seuls les faits contestés doivent être prouvés - sous réserve de l'art. 153 al. 2 CPC -, en sorte que l'aveu judiciaire est exclu de la preuve (arrêt du Tribunal fédéral 5A_641/2019 du 30 juin 2020 consid. 3.1.2 et les arrêts cités). 6.3 En l'espèce, l'appelant a indiqué dans sa demande en divorce qu'il renonçait "à bien plaire" à solliciter la restitution de son apport relatif aux travaux financés sur la villa de L______. L'appelant n'avait toutefois précédemment pris aucune conclusion en paiement d'une indemnité à ce titre; il ne peut dès lors pas s'être désisté de sa demande sur ce point. Contrairement à ce que soutient l'intimée, il ne s'agit pas non plus d'un aveu judiciaire, un tel aveu ne pouvant porter que sur un fait – dont il dispense la partie adverse d'apporter la preuve – et non sur une prétention. En l'occurrence, par la déclaration susvisée, l'appelant se réservait en réalité la possibilité d'amplifier sa demande. Comme l'a retenu le Tribunal dans son ordonnance du 7 décembre 2018 la recevabilité d'une telle amplification de la demande était soumise aux conditions de l'art.”
“Käme der Rückzug einer negativen Feststellungsklage als definitiver Rechtsöffnungstitel in Betracht, würde dieses Mass überschritten, da nebst den Zahlungsbefehlen und dem Abschreibungsbeschluss gegebenenfalls auch die Klageschrift selber, die Rückzugserklärung und allenfalls weitere Dokumente beigezogen werden müssten, um die genaue Tragweite des Rückzugs bzw. der zurückgezogenen Klage beurteilen zu können. BGE 134 III 656 führt bereits zu einer Privilegierung des Gläubigers, indem ihm die definitive Rechtsöffnung gestattet wird, obschon er keine Widerklage erhoben hat und obschon er es verpasst hat, nach Obsiegen im Aberkennungsprozess rechtzeitig die Fortsetzung der Betreibung zu verlangen. Es besteht kein Grund, ihn über dieses Mass hinaus weiter zu privilegieren und ihm die entsprechenden Vorteile selbst dann BGE 148 III 30 S. 42 zu verschaffen, wenn es sowohl an gerichtlichen Leistungsbegehren seinerseits fehlt wie auch an einer gerichtlichen Beurteilung, weil der Schuldner seine negative Feststellungsklage zurückgezogen hat. Der Rückzug einer negativen Feststellungsklage stellt somit keinen definitiven Rechtsöffnungstitel dar. Der Wortlaut von Art. 80 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG, welcher den Klagerückzug nicht erwähnt, erweist sich insofern als zutreffend. Wie es sich mit dem Verhältnis von Art. 65 ZPO zu Art. 241 Abs. 2 ZPO verhält, kann angesichts dieses Ergebnisses offenbleiben. Die Beschwerde ist abzuweisen.”
Mit Zustellung der Klage an den Beklagten tritt die sog. Fortführungslast ein; nach der in Lehre und Rechtsprechung dargestellten Auffassung hat der spätere Rückzug der Klage dann Ausschlusswirkung gegenüber einer späteren, gleichgelagerten Klage desselben Klägers gegen dieselbe Partei. Fehlt die Zustellung, tritt diese Ausschlusswirkung nicht ein.
“Nach Art. 65 ZPO kann, wer eine Klage beim zum Entscheid zuständigen Gericht zurückzieht, gegen die gleiche Partei über den gleichen Streitgegenstand keinen zweiten Prozess mehr führen, sofern das Gericht die Klage der beklagten Partei bereits zugestellt hat und diese dem Rückzug nicht zustimmt. Mit der Zustellung der Klageschrift an den Beklagten tritt damit die sog. Fortführungslast ein, d.h. eine Bindung des Klägers an den von ihm angehobenen Prozess mit der Folge, dass der Rückzug der Klage für ihn nach diesem Zeitpunkt negative Konsequenzen hat (BGE 148 III 30 E. 3.3 mit Hinweis).”
“2 Zudem macht die Beschwerdeführerin in Bezug auf den Entscheid der Vorinstanz, das Verfahren infolge Klagerückzugs abzuschreiben (Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses), geltend, es werde "unterschlagen", dass das Verfahren gemäss Rückzugsschreiben "ganzheitlich beim Gericht Zürich" einge- reicht werde, da sie in der Rechtsauskunft falsch beraten worden sei. Sie werde die Klage in Zürich "nochmals" einreichen und ziehe sie hier zurück (vgl. act. 23 S. 1). Die Beschwerdeführerin scheint zu befürchten, dass ihr Klagerückzug man- gels entsprechenden Vermerks im angefochtenen Beschlussdispositiv – und nur - 5 - dieses ist anfechtbar (vgl. BGE 140 I 114 ff., E. 2.4.2 m.w.H.) – die Ausschluss- wirkung der Rechtskraft entfaltet, die einer (neuen) Klage entgegensteht. Zum ei- nen gehören Entscheidgründe jedoch von vornherein nicht ins Dispositiv eines Entscheids (vgl. Art. 238 lit. d und g ZPO; BSK ZPO-S TECK/BRUNNER, 3. Aufl. 2017, Art. 239 N 16 m.w.H.). Zum anderen entfaltet nicht jeder Rückzug eine sol- che Ausschlusswirkung. Gesetz, Lehre und Rechtsprechung unterscheiden zwi- schen dem "gewöhnlichen" Rückzug (Art. 241 Abs. 2 ZPO), dem "Rückzug ange- brachtermassen" bei fehlender Zuständigkeit (Art. 63 ZPO) und dem Rückzug mit Zustimmung der Gegenpartei (Art. 65 ZPO). Während der "Rückzug angebrach- termassen" und der Rückzug mit Zustimmung der Gegenpartei nicht zu Aus- schlusswirkungen führen, tritt beim gewöhnlichen Rückzug nach Zustellung der Klage die Ausschlusswirkung ein (vgl. HGer ZH HG210181 vom 22. März 2022, E. 3.4.9 f.; BGE 148 III 30 ff., E. 3.3; BGer 4A_374/2014 vom 26. Februar 2015, E. 4.3.2.2). Ob es sich beim Rückzug der Beschwerdeführerin, der zur Abschrei- bung des vorinstanzlichen Verfahrens führte (Art. 241 Abs. 3 ZPO), um einen Rückzug handelt, der Ausschlusswirkungen hat, hatte nicht die Vorinstanz im an- gefochtenen Beschlussdispositiv festzuhalten. Vielmehr hätte das zweite angeru- fene Gericht im Rahmen der von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvorausset- zungen auf entsprechenden Hinweis der Beschwerdeführerin zu prüfen, ob der (zweiten) Klage insb. die Ausschlusswirkung der Rechtskraft entgegensteht (vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO). Gegen dessen Entscheid stünde sodann ein Rechtsmit- tel zur Verfügung. Es ist nach dem Gesagten von vornherein nicht ersichtlich, inwiefern die Be- schwerdeführerin diesbezüglich beschwert sein könnte.”
“Dann allerdings stellt sich die Frage, wie es sich mit dem Abschreibungs- entscheid des Regionalgerichts Plessur vom 6. August 2018 (RG act. I./2.), der auf einem Rückzug basiert, unter dem Blickwinkel von Art. 65 ZPO verhält. Art. 65 ZPO, der die Folgen des Klagerückzuges nennt, lautet: "Wer eine Klage beim zum Entscheid zuständigen Gericht zurückzieht, kann gegen die gleiche Partei über den gleichen Streitgegenstand keinen zweiten Prozess mehr führen, sofern das Gericht die Klage der beklagten Partei bereits zugestellt hat [ ... ]". Die Rechtshän- gigkeit tritt zwar mit der Einleitung des Schlichtungsverfahrens ein (Art. 62 Abs. 1 ZPO), die Fortführungslast jedoch erst später, wenn das Gericht die Klage der be- klagten Partei zugestellt hat, was hier nicht geschehen ist, wie auch die Beru- fungsklägerin bestätigt (act. A.1 Rz. III.5). Ein Verlust des materiellrechtlichen An- spruchs war deshalb mit dem Rückzug der Klage beim Regionalgericht Plessur nicht verbunden (BGE 141 III 376 E. 3.3.2; BGE 140 III 159 E. 4.2.2), und die Fra- ge der Zulässigkeit einer zweiten Schlichtung und die Unzulässigkeit allenfalls modifizierter Rechtsbegehren stellt sich nicht, gab es doch keine Bindung an die Begehren bei der ersten Klageeinleitung beim Vermittleramt/Regionalgericht Ples- sur.”
“2. 2.1 Par acte du 25 juillet 2024, les appelants ont déclaré faire appel de cette décision, en concluant notamment à l’annulation du congé, ainsi qu’à l’irrecevabilité de l’expulsion prononcée. L’intimée s’est déterminée par courrier du 21 novembre 2024. 2.2 Par lettre datée du 15 septembre 2024, adressée le 26 novembre 2024 par pli recommandé à la Cour de céans, les appelants ont déclaré quitter l’appartement litigieux et, par conséquent, retirer leur appel. 3. Au vu de ce qui précède, il convient d’en prendre acte du retrait d’appel et de rayer la cause du rôle (art. 241 al. 3 CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008, RS 272]), ce qui relève de la compétence du juge unique de la Cour de céans (art. 43 al. 1 let. a CDPJ [Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010, BLV 211.02]). Le désistement a les effets d’une décision entrée en force – sous réserve des cas prévus par l’art. 65 CPC – et est irrévocable (Tappy, Commentaire romand du Code de procédure civile, 2e éd., Bâle 2019, n. 28 ad art. 241). 4. Les frais judiciaires de deuxième instance, réduits des deux tiers dès lors que l’appel a été retiré avant que le dossier ait circulé auprès des membres de la cour (art. 67 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010, RSV 270.11.5]), sont arrêtés à 66 fr. 70 (art. 69 al. 1 par renvoi de 62 al. 3 TFJC) et mis à la charge des appelants, solidairement entre eux, qui succombent (art. 106 al. 1 et 3 CPC). Il n’y a pas lieu à l’allocation de dépens, l’intimée n’ayant pas agi par l’intermédiaire d’un conseil. Par ces motifs, la Juge unique de la Cour d’appel civile prononce : I. Il est pris acte du retrait de l’appel. II. La cause est rayée du rôle. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 66 fr. 70 (soixante‑six francs et septante centimes), sont mis à la charge des appelants K.”
Ein Teil der Lehre betrachtet Art. 65 ZPO als lex specialis gegenüber Art. 241 Abs. 2 ZPO und wendet auf den Klagerückzug allein die in Art. 65 ZPO genannten Ausschlusswirkungen an. Nach dieser Auffassung verhindert der Rückzug nur eine erneute Klage in derselben Sache (negative Rechtskraft / ne bis in idem); eine positive Bindungs- oder Präjudizialwirkung wird dem Rückzug demnach nicht zugeschrieben.
“Die eine sieht in Art. 65 ZPO eine lex specialis zu Art. 241 Abs. 2 ZPO, die der letztgenannten Norm im Hinblick auf den Klagerückzug vorgeht, und legt Art. 241 Abs. 2 ZPO für den Klagerückzug einschränkend aus. Diese Autoren wenden auf den Rückzug einer Klage einzig die in Art. 65 ZPO erwähnte Ausschlusswirkung (negative Rechtskraftwirkung; ne bis in idem; Einmaligkeits- oder Sperrwirkung) an. Sie sehen die einzige Wirkung des Klagerückzugs darin, dass dem seinerzeitigen Kläger eine erneute Klage in derselben Sache versagt wird. Positive Rechtskraftwirkung (Präjudizialitäts- oder Bindungswirkung) kommt dem Klagerückzug nach dieser Auffassung nicht zu (BGE 148 III 30 E. 3.4 S. 38 mit Hinweisen).”
“Die Frage, inwieweit einem Rückzug Bindungswirkung für zukünftige Ver- fahren zukommt, ist in der Lehre umstritten und wurde vom Bundesgericht jüngst offengelassen (vgl. BGer 5A_383/2020* vom 22. Oktober 2020 E. 3.3 ff.). Am Ur- sprung des Lehrstreits steht dabei der unterschiedliche Wortlaut von Art. 241 Abs. 2 ZPO und Art. 65 ZPO. Während Art. 241 Abs. 2 ZPO den Rückzug einem rechtskräftigen Urteil gleichstellt, was für vollumfängliche Rechtskraftwirkungen spricht, erwähnt Art. 65 ZPO als Folge des Rückzugs nur, dass in der gleichen Sache kein zweiter Prozess mehr geführt werden könne, was einzig die (negative) Ausschlusswirkung der Rechtskraft umfasst. Aufgrund dieses unklaren Verhält- nisses zwischen Art. 65 ZPO und Art. 241 Abs. 2 ZPO spricht sich ein Teil der Lehre dafür aus, dass Art. 65 ZPO als lex specialis vorgehe und einem Rückzug nur Ausschlusswirkung zukomme (vgl. u.a. D ROESE, a.a.O., S. 321 ff.; BSK ZPO [1. Aufl.]-OBERHAMMER, Art. 241 N 29 f.; KUKO ZPO-RICHERS/NAEGELI, Art. 241 N 35; ZK ZPO-LEUMANN LIEBSTER, Art. 241 N 18). Ein anderer Teil der Lehre spricht dem Rückzug hingegen umfassende Rechtskraftwirkungen zu und sieht den Inhalt von Art. 65 ZPO darin, den Zeitpunkt zu regeln, bis zu welchem der Rückzug noch ohne solche Rechtskraftwirkungen erfolgen kann (vgl. u.a. HEINZ- - 25 - MANN/BASTONS BULLETTI, Bemerkungen zu Urteil 4A_24/2018 vom 15.”
Bei anwaltlich vertretenen Parteien verlangt die Rechtsprechung, dass eine Einschränkung des Klagerückzugs über den Wortlaut von Art. 65 ZPO hinaus klar und eindeutig erklärt wird. Fehlt eine solche ausdrückliche Erklärung, kann eine Partei sich nach dieser Rechtsprechung nicht auf eine stillschweigende Ausnahme berufen.
“Der Beschwerdeführer behauptet nicht, er sei bei Rückzug des Klagebegehrens nicht anwaltlich vertreten gewesen. Er hätte ohne Weiteres die eingeschränkte Tragweite des Klagerückzugs klar und deutlich zum Ausdruck bringen können, indem er den Rückzug mit dem fehlenden Rechtsschutzinteresse begründet und als "angebrachtermassen" kennzeichnet. Auch hätte er sich das Erheben einer Leistungsklage vorbehalten können. Wenn sich eine anwaltlich vertretene Partei über den Wortlaut der ZPO hinaus auf eine Ausnahme von der in Art. 65 ZPO festgehaltenen Regel berufen will, dann ist jedenfalls zu verlangen, dass sie dies klar und eindeutig zum Ausdruck bringt und die Gegenpartei und das Gericht sich dies nicht aus den Umständen zusammenreimen müssen.”
Art. 65 ZPO legt nicht die inhaltlichen Wirkungen des Klagerückzugs fest, sondern bestimmt lediglich den Zeitpunkt, ab dem die Rechtskraftwirkungen des Rückzugs eintreten. Er ist damit primär eine Stichtagsnorm und trifft keine eigene Aussage über die materiellen Rechtsfolgen des Rückzugs.
“Alternativ kann das gegenseitige Verhältnis der beiden Normen so verstanden werden, dass Art. 241 Abs. 2 ZPO dem Klagerückzug umfassende Rechtskraftwirkung (d.h. auch die positive Rechtskraftwirkung) zuspricht und Art. 65 ZPO eine Spezialnorm einzig dahingehend ist, als darin der Zeitpunkt geregelt wird, bis zu welchem - wenigstens ohne Zustimmung der Gegenpartei - die Klage noch ohne solche Rechtskraftwirkung zurückgezogen werden kann. Mit anderen Worten bestimmt Art. 65 ZPO inhaltlich die Wirkungen des Klagerückzugs nicht, sondern regelt einzig den Zeitpunkt, ab dem diese Wirkungen greifen (BGE 148 III 30 E. 3.4 S. 39 mit Hinweisen).”
Der Rückzug der Klage hat nach der Rechtsprechung die Wirkung materieller Rechtskraft und schliesst damit im Ergebnis ein weiteres Verfahren zwischen denselben Parteien über denselben Streitgegenstand aus.
“], avec suite de frais et dépens. Par réplique du 10 octobre 2022, la recourante [...] a confirmé les conclusions qu’elle avait prises dans son acte du 25 juillet 2022. L’intimé X.________ a encore déposé une duplique le 31 octobre 2022. En droit : I. Dans la mesure où le recours de D.________ et Z.________ et celui de [...] attaquent une même décision, il est opportun, par mesure de simplification, de les joindre et de les traiter dans un seul et même arrêt (art. 125 let. c CPC [Code de procédure civile ; RS 272]). II. Déposé en temps utile et dans les formes requises (art. 321 al. 1 et 2 CPC), le recours est recevable. La réponse de l’intimé, déposée dans le délai de l’art. 322 al. 2 CPC, est également recevable. Il en est de même de la réplique de [...] et de la duplique de l’intimé, en vertu de leur droit d’être entendus (cf. ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 et ATF 139 I 189 consid. 3.2). III. a) Les recourants font tout d’abord valoir que la requête de mainlevée du 11 avril 2022 serait irrecevable en vertu de l’art. 65 CPC, dès lors que le poursui-vant avait déjà déposé, le 4 janvier 2022, une première requête de mainlevée ayant le même objet, qu’il avait retirée le 23 février 2022. b) Aux termes de l'art. 65 CPC, intitulé « Conséquence du désistement d'action », le demandeur qui retire son action devant le tribunal compétent ne peut la réintroduire contre la même partie et sur le même objet que si le tribunal n'a pas notifié sa demande au défendeur ou si celui-ci en a accepté le retrait. Un désiste-ment d'action a les mêmes effets qu'un jugement passé en force, celui-ci étant revêtu de l'autorité de chose jugée (Bohnet, in Bohnet et alii (éd.), Commentaire romand, Code de procédure civile [ci-après : CR-CPC], 2e éd., 2019, n. 2 ad art. 65 CPC et les références). Selon la jurisprudence, l’autorité de chose jugée ou la force de chose jugée au sens matériel est une caractéristique attachée au jugement entré formelle-ment en force pour toute procédure ultérieure entre les mêmes parties. Elle a un effet positif et négatif.”
“Die Präklusionswirkung der materiellen Rechtskraft umfasst sämtliche Tatsachen, welche im Zeitpunkt der Entscheidung bestanden haben (BGE 145 III 143 E. 5.1 S. 150; BGE 142 III 210 E. 2.1 S. 212- 213; BGE 139 III 126 E. 3.1 S. 128-129). Die Identität mit einer rechtskräftig ent- schiedenen Sache beurteilt sich nach dem Streitgegenstand. Dieser besteht aus den Klageanträgen und dem behaupteten Lebenssachverhalt (zweigliedriger Streitgegenstandsbegriff, BGE 144 III 452 E. 2.3.2 S. 456-457 m.Nw.). Die mate- rielle Rechtskraft gilt zwischen denselben Parteien (BGE 145 III 143 E. 5.1 S. 150; BGE 142 III 210 E. 2 S. 212; BGE 139 III 126 E. 3.1 S. 128-129; BGer 5C.253/2000 vom 6. März 2001 E. 4d). Die E._____ AG beantwortete die Gesuche vom 23. Dezember 2016 mit den Massnahmeantworten vom 10. Februar 2017 (act. 11 Rz. 8, 12; act. 13/9). Der Rückzug des Gesuchs schliesst einen zweiten Prozess gegen die gleiche Partei über den gleichen Streitgegenstand deshalb aus (Art. 65 ZPO). Den Rückzugser- klärungen vom 27. März 2017 kommt materielle Rechtskraft zu (Art. 241 Abs. 2 ZPO). - 22 - Die Gesuche vom 23. Dezember 2016 richten sich nicht gegen die Beklagte 1, sondern gegen die E._____ AG (act. 11 Rz. 12, 13; act. 17 S. 1-2). Die Identität des Streitgegenstands ist deshalb zu verneinen. Zudem richtet sich das vorlie- gende Verfahren gegen den Beschluss der Beklagten 2 vom 10. Mai 2019 (Zif- fer”
Die französischsprachige Lehre unterscheidet zwischen «désistement d'action» und «désistement d'instance». Den Klagerückzug nach Art. 65 ZPO bezeichnet sie - abweichend vom Wortlaut des Gesetzes - als «désistement d'instance» und grenzt ihn damit begrifflich vom «désistement d'action» nach Art. 241 Abs. 2 ZPO ab.
“Gemäss Art. 241 Abs. 2 ZPO hat ein Vergleich, eine Klageanerkennung oder ein Klagerückzug die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides ("... un désistement d'action a les effets d'une décision entrée en force"; "... e la desistenza hanno l'effetto di una decisione passata in giudicato"). Näheres zum Klagerückzug findet sich ausserdem im vierten Titel der Allgemeinen Bestimmungen der ZPO (Art. 62 ff. ZPO). Art. 63 ZPO betrifft die Aufrechterhaltung der Rechtshängigkeit bei Rückzug der Klage mangels Zuständigkeit oder falscher Verfahrensart. Art. 65 ZPO regelt gemäss seiner Marginalie die Folgen des Klagerückzuges ("Conséquence du désistement d'action"; "Effetti della desistenza"). Art. 65 ZPO steht damit in engem Zusammenhang mit Art. 241 Abs. 2 ZPO, welcher diese Folgen ebenfalls regelt. In der französischsprachigen Lehre wird - abweichend vom Gesetzeswortlaut - der Rückzug nach Art. 65 ZPO als "désistement d'instance" bezeichnet und damit begrifflich vom "désistement d'action" nach Art. 241 Abs. 2 ZPO unterschieden (BGE 148 III 30 E. 3.3 mit Hinweis).”
Nach Rechtskraft eines Klagerückzugs ist es ausgeschlossen, dieselben Nichtigkeits‑ oder Unwirksamkeitsgründe in einem Zweitprozess geltend zu machen. Ein Prozess über eine später ausschliesslich vorsorglich ausgesprochene Kündigung fehlt demgegenüber an einem Rechtsschutzinteresse.
“ZMP 2020 Nr. 12 Art. 59 Abs. 2 lit. a und e ZPO; Art. 65 ZPO; Art. 266o OR; Art. 273 OR. Feh- lende Gültigkeitsvoraussetzungen einer Kündigung. Klagerückzug und abge- urteilte Sache. Rechtsschutzinteresse. Die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit einer Kündigung kann zwar jederzeit geltend gemacht werden. Nach Eintritt der prozessualen Fortführungslast hat ein Klage- rückzug jedoch Rechtskraftwirkung. Es ist ausgeschlossen, die gleichen Nichtig- keits- oder Unwirksamkeitsgründe in einem Zweitprozess geltend zu machen. Ei- nem Prozess über eine spätere, nur vorsorglich ausgesprochene Kündigung fehlt es demzufolge an einem Rechtsschutzinteresse. Aus dem Beschluss des Mietgerichts MJ200033-L vom 29. Oktober 2020 (die Par- teien schlossen während laufender Berufungsfrist einen Vergleich; Gerichtsbeset- zung: Weber, Trepp, Heusser; Gerichtsschreiberin Altieri): "(...) I. Prozessgeschichte 1. Die Klägerin reichte am 15. Juni 2020 (Poststempel) die vorliegenden Klagen sowie die ihr am 15. Mai 2020 zugestellten Klagebewilligungen der Schlichtungs- behörde Zürich vom 30.”
Ein einseitiger Klagerückzug mit prozessualer Renonciation kann die prozessuale und materielle Lage des Rückziehenden verschlechtern. Diese Verschlechterung ist jedoch Dritten gegenüber nicht durchsetzbar; Dritte können daher aus der Rücknahme weiterhin Ansprüche (z.B. Schadenersatz oder Rückforderung) geltend machen.
“Parallèlement, il fallait également prendre en considération qu'en octobre 2020, H.________ Sàrl avait définitivement retiré sa demande dans la cause civile, avec désistement d'instance (cf. art. 65 CPC). Dès lors, le paiement du 14 juin 2013 avait perdu sa cause, et les recourantes 3 à 5 disposaient à l'encontre de H.________ Sàrl, alors en liquidation concordataire, d'une créance en répétition de l'indu (art. 62 CO), que les commissaires au concordat avaient admise - sans les intérêts (cf. art. 297 al. 7 LP) - à hauteur de 307'750 fr., dont un montant de 27'750 fr. avait été payé le 10 décembre 2020, le solde, par 280'000 fr., devant être colloqué en troisième classe lors de l'homologation du concordat. De ces circonstances, il était déduit que les recourants 2 et 6 répondaient solidairement avec H.________ Sàrl du dommage qu'ils avaient causé aux recourantes 3 à 5, et ce en première ligne (cf. art. 51 al. 2 CO), sans toutefois que cette règle ne soit opposable aux créancières (cf. art. 144 al. 1 CO). Cela étant, par le retrait de la demande et la renonciation procédurale ainsi opérée, H.________ Sàrl avait aggravé sa situation, ce qui n'était pas opposable aux recourants 2 et 6 en vertu de l'art.”
Die eng auf «Klage» gestützte Auslegung wird in HG210181 zurückgewiesen. Das Bundesgericht hat zwar die generelle Frage offengelassen, bejaht aber in BGE 141 III 376 die Ausschlusswirkung des Rückzugs auch für ein Abänderungsgesuch zu vorsorglichen Massnahmen; daraus folgt, dass Art. 65 ZPO nicht ohne Weiteres auf blosse Begehren ausgeschlossen werden kann.
“Die Klägerin bringt sodann vor, Art. 65 ZPO beziehe sich nur auf Klagen, nicht aber auf blosse Begehren, wie sie sie im Erstverfahren gestellt habe (act. 16 Rz. 84 ff.). Auch diesem Argument kann nicht gefolgt werden. Zunächst ist entge- gen der Behauptung der Klägerin aus BGE 141 III 376 nicht ersichtlich, dass das Bundesgericht den Begriff der "Klage" in Art. 65 ZPO eng verstanden haben will. Vielmehr hat das Bundesgericht die allgemeine Frage nach den Rechtsfolgen ei- nes Rückzugs von im summarischen Verfahren zu behandelnden Gesuchen ex- plizit offengelassen (vgl. BGE 141 III 376 E. 3.3.3). Indessen hat es für den Fall des Rückzugs eines Abänderungsgesuchs betreffend vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren – und damit nicht bloss für eigentliche Klagen – die Aus- schlusswirkung des Rückzugs bejaht (vgl. BGE 141 III 376 E. 3.4). Einzelne Auto- ren, die sich für eine enge Auslegung von Art. 65 ZPO aussprechen, begründen dies jedoch einzig mit dem Wortlaut der Norm, der von "Klage" spreche (vgl. ZK ZPO-S UTTER-SOMM/HEDINGER, Art.”
Der Rückzug einer Klage bewirkt nach Art. 65 ZPO Wirkungen, die einem rechtskräftigen Urteil nahekommen; eine Wiedererhebung der gleichen Klage gegen dieselbe Partei ist ausgeschlossen, wenn die Klage dem Beklagten bereits zugestellt wurde und dieser dem Rückzug nicht zustimmt. Gerichtspraxis zeigt weiterhin, dass ein Rückzug die prozessuale oder insolvenzspezifische Situation des Rückziehenden verschlechtern kann (z. B. Verlust einer zahlungsbegründenden Ursache und Umqualifikation von Ansprüchen), ohne dass solche Verschlechterungen zwangsläufig gegenüber Dritten durchsetzbar sind.
“Parallèlement, il fallait également prendre en considération qu'en octobre 2020, H.________ Sàrl avait définitivement retiré sa demande dans la cause civile, avec désistement d'instance (cf. art. 65 CPC). Dès lors, le paiement du 14 juin 2013 avait perdu sa cause, et les recourantes 3 à 5 disposaient à l'encontre de H.________ Sàrl, alors en liquidation concordataire, d'une créance en répétition de l'indu (art. 62 CO), que les commissaires au concordat avaient admise - sans les intérêts (cf. art. 297 al. 7 LP) - à hauteur de 307'750 fr., dont un montant de 27'750 fr. avait été payé le 10 décembre 2020, le solde, par 280'000 fr., devant être colloqué en troisième classe lors de l'homologation du concordat. De ces circonstances, il était déduit que les recourants 2 et 6 répondaient solidairement avec H.________ Sàrl du dommage qu'ils avaient causé aux recourantes 3 à 5, et ce en première ligne (cf. art. 51 al. 2 CO), sans toutefois que cette règle ne soit opposable aux créancières (cf. art. 144 al. 1 CO). Cela étant, par le retrait de la demande et la renonciation procédurale ainsi opérée, H.________ Sàrl avait aggravé sa situation, ce qui n'était pas opposable aux recourants 2 et 6 en vertu de l'art.”
“163 CC et les contributions extraordinaires de l'art. 165 al. 2 CC, la convention entre les époux concernant leurs contributions respectives servant de base à cette détermination. A défaut d'accord entre les époux sur la répartition de leurs tâches, la mesure de l'apport pécuniaire s'apprécie selon les circonstances objectives existant au moment où celui-ci a été apporté, sans égard au fait que l'époux bénéficiaire était ou non conscient que la participation financière de son conjoint dépassait les devoirs imposés par le droit matrimonial. Il importe d'évaluer dans chaque cas la nature et l'ampleur de l'apport pécuniaire, en le mettant en rapport avec les autres prestations fournies comme contribution ordinaire aux charges du mariage. En l'absence de critères généraux applicables dans ce domaine, le juge statue en équité en se fondant sur les particularités importantes du cas d'espèce (art. 4 CC; ATF 138 III 348 consid. 7.1.2 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5A_626/2017 cité consid. 4.3.1). 6.2 Selon l'art. 65 CPC, le demandeur qui retire son action devant le tribunal compétent ne peut la réintroduire contre la même partie et sur le même objet que si le tribunal n'a pas notifié sa demande au défendeur ou si celui-ci en a accepté le retrait. Le désistement d'action est l'acte par lequel le demandeur abandonne les conclusions qu'il a prises au procès. Il a les mêmes effets qu'un jugement passé en force. Un désistement d'action intervient en cas de retrait unilatéral de la demande ou de la requête en justice (Schweizer, in Code de procédure civile, Commentaire romand, 2ème éd, 2019, n. 2s ad art. 65 CPC). En vertu de la maxime des débats, seuls les faits contestés doivent être prouvés - sous réserve de l'art. 153 al. 2 CPC -, en sorte que l'aveu judiciaire est exclu de la preuve (arrêt du Tribunal fédéral 5A_641/2019 du 30 juin 2020 consid. 3.1.2 et les arrêts cités). 6.3 En l'espèce, l'appelant a indiqué dans sa demande en divorce qu'il renonçait "à bien plaire" à solliciter la restitution de son apport relatif aux travaux financés sur la villa de L______.”
“Di per sé il ritiro di un’azione di divorzio resta infatti possibile fintanto che è pendente la pronuncia del medesimo e quindi a prescindere dal grado di giudizio in cui ci si trova (sopra, consid. 5.2). Invero va rammentato che il 19 gennaio 2023 il marito aveva presentato un’azione di divorzio fondata appunto sull’art. 114 CC e motivata con relative richieste di giudizio in punto alle conseguenze accessorie, azione che già era stata notificata alla convenuta. E sotto questo profilo, avendo la moglie convenuto sul principio e il motivo del divorzio giusta l’art. 114 CC, la conclusione tratta in DTF 142 III 713 consid. 4.3.3, ovvero che è solo con anche il suo consenso che la procedura poteva essere stralciata dai ruoli per desistenza (sopra, consid. 5.3), collima finanche con il tenore dell’art. 65 CPC. In definitiva pertanto il dispositivo n. 1 con cui il Pretore aggiunto ha respinto la richiesta di stralcio dai ruoli della causa di divorzio merita conferma.”
Unterscheidung nach Art der Klagerücknahme: Beim gewöhnlichen Rückzug nach Zustellung tritt die in Art. 65 ZPO geregelte Ausschlusswirkung ein. Ein Rückzug mit Zustimmung der Gegenpartei sowie ein angebrachtermässer Rückzug bei fehlender Zuständigkeit führen hingegen nicht zu einer Ausschlusswirkung.
“Es ist unklar, was die Klägerin aus diesen Vorbringen zu ihren Gunsten ab- leiten will. Gesetz, Lehre und Rechtsprechung unterscheiden nur zwischen dem "gewöhnlichen" Rückzug, dem Rückzug angebrachtermassen bei fehlender Zu- ständigkeit (Art. 63 ZPO) und dem Rückzug mit Zustimmung der Gegenpartei (Art. 65 ZPO). Die Unterscheidung kommt dabei in der französischen Lehre bes- ser zum Ausdruck, wo zwischen désistement d'action, désistement d'instance und abandon de cause unterschieden wird (vgl. CR ZPO-B OHNET, Art. 65 N 1 ff.; BGer 5A_383/2020* vom 22. Oktober 2021 E. 3.3; BGer 4A_374/2014 vom 26. Februar 2015 E. 4.3.2.2). Während der Rückzug angebrachtermassen und der Rückzug mit Zustimmung der Gegenpartei nicht zu Ausschlusswirkungen führen, tritt beim gewöhnlichen Rückzug nach Zustellung der Klage die Ausschlusswirkung ein (vgl. Art. 65 ZPO).”