Art. 189

“Dezem- ber 2020 (Ziff. 4 des gerichtlichen Vergleichs vom 7. Dezember 2020, Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 21. Januar 2021 [Geschäfts- Nr. CG190108]) eingeholt wurden: -Verkehrswertschätzung H._____ AG vom 5. August 2022 -Marktwertgutachten des E._____ vom 6. Juli 2022 als Schiedsgutachten zu verwenden. 3.Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt. und Kosten des Friedensrichteramtes Zürich 7+8 von CHF 950.00) zu Lasten des Be- klagten." Zur Begründung trug sie im Wesentlichen vor, die Parteien hätten im Ver- gleich vereinbart, ein Schiedsgutachten im Sinne von Art. 189 Abs. 1 ZPO einzu- holen, ohne eine Schätzungsmethode anzugeben. In beiden Gutachten seien fal- sche Schätzungsmethoden verwendet, das Ausbau- bzw. Erweiterungspotential nicht berücksichtigt und so ein massiv zu tiefer Wert ermittelt worden. Die von ihr eingeholten Schätzungen (Kurzbewertung der I._____ AG und Gutachten der J._____ AG) würden anhand der Vergleichswertmethode weit höhere Verkehrs- werte ergeben. Daraus folge, dass die Schätzungen des E._____ und der H._____ - 5 - AG offensichtlich unrichtig und nicht bindend seien. Die Schätzungen müssten ge- gebenenfalls wiederholt werden. Sie habe ein dringendes, schutzwürdiges Inter- esse an der verlangten Feststellung, widrigenfalls sie dem Beklagten ihren Mitei- gentumsanteil zu einem zu tiefen Preis übertragen müsste. Es könne ihr nicht zu- gemutet werden, eine Prozesseinleitung der Gegenseite abzuwarten. Zudem stehe ihr keine Leistungsklage zur Verfügung (Urk. 2 S. 11 ff.).”

“Dans le cas particulier, la cause ne tenait pas à un travail insuffisant de l’homme. En effet, l’inondation était due à la crue d’une rivière confinée par un voûtage, dont l’eau s’était trouvée sous pression ensuite de pluies tombées avec une intensité rare et avait jailli par un regard, avant de se déverser par la rampe d’accès du parking de l’immeuble. Il s’agissait dès lors d’un événement naturel, imprévisible et d’une grande violence, dont le temps de retour était estimé à plus de deux cents ans, contre lequel il était impossible de se prémunir, de sorte que le sinistre devait être couvert par l’Y.________, même si la crue avait emprunté un regard. En l’espèce, les parties sont convenues de mettre en œuvre une expertise-arbitrage (art. 189 CPC), afin notamment de déterminer l’origine du sinistre du 4 juillet 2014 et, si plusieurs causes étaient possibles, la part imputable à chacune d’entre elles. Le tribunal est donc lié par les faits constatés par l’expert-arbitre, l’appelant ne soutenant au demeurant pas que les conditions de l’art. 189 al. 3 CPC ne seraient pas remplies et déclarant au contraire ne pas contester le rapport d’expertise-arbitrage. L’expert-arbitre a retenu que les précipitations sous forme de pluies intenses, représentant trois fois la moyenne des statistiques pour cette période, constituaient la cause du sinistre. Il a également considéré que 70% des eaux pluviales étaient la première cause de ce sinistre, la deuxième étant la saturation des eaux de drainage pour 30%. Selon l’appelant, dès lors que l’inondation aurait été causée par refoulement, cela exclurait d’emblée la couverture de l’Y.________ en application de l’art. 10 al. ch. 3 LAIEN, peu important la cause de ce refoulement. Du moment qu’il y aurait eu exclusivement pénétration d’eau dans le bâtiment par reflux des canalisations, il appartiendrait à l’assureur privé de prendre en charge le sinistre. En effet, vu la teneur de l’art. 10 al. 1 ch. 3 LAIEN précité, le fait que l’eau des canalisations provienne d’intempéries pouvant être qualifiées d’événement naturel extraordinaire n’y changerait rien, du moment que l’eau de surface aurait reflué par les canalisations.”

“Zudem stellte die Vorinstanz der sachverständigen Person die notwendigen Akten zur Verfügung und bestimmte eine Frist für die Erstattung des Gutachtens, wie es Art. 185 Abs. 3 ZPO vorsieht. Weiter erhielten die Parteien nach Eingang des Gutachtens Gelegenheit, dem Vertreter der Gutachterin Ergänzungsfragen zu stellen (Art. 187 Abs. 4 ZPO). Dies alles deutet daraufhin, dass es sich vorliegend beim Gutachten um ein solches gemäss Art. 183 ff. ZPO handelt. Demgegenüber fehlt es im Vergleich vom 4. Juli 2022 an einer Vereinbarung, wonach die Parteien und auch das Gericht an die Feststellungen des Fachmannes über bestimmte streitige Tatsachen gebunden sein sollten. Im Gegenteil wurde im Vergleich festgehalten, dass erst dann, wenn die Parteien sich nach Vorliegen der Zufahrtsvarianten über eine Ausführungsvariante einig sein würden, bestimmte Folgen eintreten sollten (RG act. IV./18, Ziff. 3). Die Parteien bestimmten im Vergleich vom 4. Juli 2022 auch nicht den Fachmann und sein Honorar und legten - ausser den Ausstandsvorschriften - keine Verfahrensvorschriften fest. Das vorliegende Gutachten ist deshalb nicht als Schiedsgutachten i.S.v. Art. 189 ZPO zu werten. Ebenfalls liegt kein Privatgutachten vor. Denn Auftrag und Instruktion erfolgten in casu durch die Vorinstanz, welche den Fachmann auf die Wahrheitspflicht sowie die Straffolgen nach Art. 184 Abs. 2 ZPO aufmerksam machte und das ganze Verfahren nach den Vorschriften von Art. 183 ff. ZPO abwickelte. Als Zwischenfazit ist daher festzuhalten, dass es sich vorliegend um ein Gutachten i.S.v. Art. 183 ff. ZPO handelt.”

“189 ZPO), lägen auch keine Hinweise vor, dass sich die Parteien explizit nicht an das Ergebnis des Gutachtens C____ hätten binden wollen. Das Zivilgericht schliesse aus diesem Umstand, dass der vorliegende Fall nicht mit dem Fall des Handelsgerichts zu vergleichen sei. Die Versicherung macht geltend, dass sie sich durch das gemeinsam eingeholte Gutachten C____ nicht habe binden wollen (Berufung, Rz 85–96). Im vorliegenden Fall haben die Versicherung und der Geschädigte unbestrittenermassen gemeinsam bei den Kliniken C____ ein Gutachten in Auftrag gegeben. Das Gutachten C____ vom 29. August 2016 ist somit ein gemeinsam vereinbartes Gutachten. Die Auffassung der Versicherung, wonach das Gutachten C____ im Grundsatz blosse Parteibehauptungen enthält, ist somit zutreffend (vgl. oben E. 4.2). Damit steht auch fest, dass das Gutachten C____ nicht einem Gerichtsgutachten im Sinn von Art. 183–188 ZPO gleichgestellt werden kann (vgl. dagegen Zivilgerichtsentscheid, E. 3.4). Zutreffend und unbestritten ist schliesslich, dass das Gutachten C____ kein Schiedsgutachten im Sinn von Art. 189 ZPO ist (vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 3.2 und 3.4).”

“Une convention d'expertise-arbitrage peut valablement être conclue hors procès, indépendamment de toute procédure judiciaire en cours ou à venir (Gabellon / Delaloye, Quelles solutions face à l'échec d'une expertise-arbitrage? PJA 2018 p. 617 et les références citées). 2.1.7 Une expertise privée établie pour l'une ou l'autre des parties ne constitue pas un moyen de preuve au sens de l'art. 168 al. 1 CPC; elle n'a que la valeur d'une simple allégation de la partie qui la produit et doit être prouvée si elle est contestée par la partie adverse (ATF 141 III 433 consid. 2.6; arrêts du Tribunal fédéral 4A_551/2015 du 14 avril 2016 consid. 4.2 et 4A_318/2016 du 3 août 2016 consid. 3.1). 2.2 En l'espèce, l'acte de vente n° 4'342 prévoyait que la vente serait caduque et les acomptes versés par les acheteurs remboursés sans intérêts si les travaux n'étaient pas terminés et/ou si un défaut majeur affectait la villa au sens de l'art. 161 SIA au 30 septembre 2015, avec la précision qu'il s'agissait d'un "défaut qui rend la maison inhabitable ou crée, pour les utilisateurs, un danger grave". Un expert, désigné par les parties, soit un expert-arbitre au sens de l'art. 189 CPC, devait constater l'achèvement des travaux et déterminer les éventuels défauts majeurs au sens de l'art. 161 SIA, celles-ci acceptant de se soumettre à son avis. L'art. 10 du contrat prévoyait en sus que l'expert devait fixer le montant d'une éventuelle retenue sur le prix de vente pour garantir les défauts irréparables et les défauts réparables. Comme l'a retenu à juste titre le Tribunal, le contrat de vente précité n'est pas clair. Il n'est pas possible, à la simple lecture du document, de déterminer d'une part si la notions de défaut majeur (qui entraîne la caducité du contrat) et celle de défaut irréparable (qui permet une réduction du prix) se recoupent. D'autre part, la notion de fin des travaux n'est pas définie, de sorte qu'on ignore si elle impliquait également l'achèvement des travaux mineurs et de finition, contrairement à ce qui prévaut en principe en matière de contrat d'entreprise. Ces difficultés se retrouvent dans le rapport de l'expert-arbitre du 30 septembre 2015 qui retient à la fois qu'aucune entre entreprise n'était présente et que l'ensemble des travaux montrait un aspect terminé et nettoyé, ce qui laisse penser que les travaux étaient achevés, et qu'il restait des travaux complémentaires et de finitions, qui auraient dû être effectués au 30 septembre 2015 pour considérer que l'ouvrage était achevé, sans que l'on sache sur quoi se fonde cette affirmation.”

“Une convention d'expertise-arbitrage peut valablement être conclue hors procès, indépendamment de toute procédure judiciaire en cours ou à venir (Gabellon / Delaloye, Quelles solutions face à l'échec d'une expertise-arbitrage? PJA 2018 p. 617 et les références citées). 2.1.7 Une expertise privée établie pour l'une ou l'autre des parties ne constitue pas un moyen de preuve au sens de l'art. 168 al. 1 CPC; elle n'a que la valeur d'une simple allégation de la partie qui la produit et doit être prouvée si elle est contestée par la partie adverse (ATF 141 III 433 consid. 2.6; arrêts du Tribunal fédéral 4A_551/2015 du 14 avril 2016 consid. 4.2 et 4A_318/2016 du 3 août 2016 consid. 3.1). 2.2 En l'espèce, l'acte de vente n° 4'342 prévoyait que la vente serait caduque et les acomptes versés par les acheteurs remboursés sans intérêts si les travaux n'étaient pas terminés et/ou si un défaut majeur affectait la villa au sens de l'art. 161 SIA au 30 septembre 2015, avec la précision qu'il s'agissait d'un "défaut qui rend la maison inhabitable ou crée, pour les utilisateurs, un danger grave". Un expert, désigné par les parties, soit un expert-arbitre au sens de l'art. 189 CPC, devait constater l'achèvement des travaux et déterminer les éventuels défauts majeurs au sens de l'art. 161 SIA, celles-ci acceptant de se soumettre à son avis. L'art. 10 du contrat prévoyait en sus que l'expert devait fixer le montant d'une éventuelle retenue sur le prix de vente pour garantir les défauts irréparables et les défauts réparables. Comme l'a retenu à juste titre le Tribunal, le contrat de vente précité n'est pas clair. Il n'est pas possible, à la simple lecture du document, de déterminer d'une part si la notions de défaut majeur (qui entraîne la caducité du contrat) et celle de défaut irréparable (qui permet une réduction du prix) se recoupent. D'autre part, la notion de fin des travaux n'est pas définie, de sorte qu'on ignore si elle impliquait également l'achèvement des travaux mineurs et de finition, contrairement à ce qui prévaut en principe en matière de contrat d'entreprise. Ces difficultés se retrouvent dans le rapport de l'expert-arbitre du 30 septembre 2015 qui retient à la fois qu'aucune entre entreprise n'était présente et que l'ensemble des travaux montrait un aspect terminé et nettoyé, ce qui laisse penser que les travaux étaient achevés, et qu'il restait des travaux complémentaires et de finitions, qui auraient dû être effectués au 30 septembre 2015 pour considérer que l'ouvrage était achevé, sans que l'on sache sur quoi se fonde cette affirmation.”

“Dass die gestützt auf Ziffer 4 des Vergleichs eingeholten Schätzungen nur für die Parteien, nicht aber für das Gericht verbindlich sind, behauptet selbst der Beklagte nicht. Viel- mehr hat er gegen die Klägerin ein Vollstreckungsverfahren eingeleitet, das einen rechtskräftigen Entscheid voraussetzt (Art. 336 Abs. 1 lit. a ZPO). Von einem ge- richtlichen Vergleich, dem die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides zukommt (Art. 241 Abs. 1 ZPO), lässt sich aber nur sprechen, wenn auch das Gericht daran gebunden ist. Der Beklagte übersieht weiter, dass der Übernahmepreis im Ver- gleich vom 7. Dezember 2020 gerade nicht fixiert wurde und die Parteien eines Rechtsverhältnisses mittels Schiedsgutachten bestimmte Tatsachen nicht nur für einen bereits hängigen, sondern auch für einen (allfälligen) künftigen Prozess aus- ser Streit stellen können (BSK ZPO-Dolge, Art. 189 N 1; Botschaft ZPO, S. 7325, mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Die ganze Kontroverse - 13 - um die richtige Einordnung der Preisfestsetzung wird allerdings dadurch entschärft, als die Bestimmung von Art. 189 Abs. 3 ZPO bei der (mangelhaften) Drittleistungs- bestimmung analog herangezogen werden kann (Müller, a.a.O.; Brosi, a.a.O., N 645, N 693). Die Vorinstanz liess die Frage letztlich offen und legte ihren Ausfüh- rungen die Annahme zugrunde, dass es sich bei den Schätzungen um Schiedsgut- achten im Sinne von Art. 189 ZPO handelt, weshalb auch im Berufungsverfahren nicht weiter darauf eingegangen werden muss.”

“" Der Beklagte beantragte in seiner Berufungsantwort vom 25. April 2024 die vollumfängliche Abweisung der Berufung (Urk. 37). Mit Eingabe vom 17. Mai 2024 erstattete die Klägerin unaufgefordert eine Replik (Urk. 40), die dem Beklagten am 27. Mai 2024 zugestellt wurde (Urk. 41). Weitere Eingaben sind nicht erfolgt. - 6 - II. Die Vorinstanz erläuterte unter Hinweis auf die gesetzliche Regelung (Art. 189 ZPO) den Zweck, die Wirkungen und die Anfechtbarkeit des Schiedsgutachtens, liess aber letztlich offen, ob die Parteien im Vergleich vom 7. Dezember 2020 eine dahingehende Vereinbarung getroffen haben. Sie erwog zusammengefasst, da die Gutachten erst nach Vergleichsabschluss zu erstellen gewesen seien, werde ihr Inhalt bzw. der gemäss Ziffer 4 des Vergleichs errechnete Betrag von der Rechts- kraftwirkung nicht erfasst. Im Rahmen einer Leistungsklage wären die Rechtswir- kungen von Ziffer 4 des Vergleichs umfassend zu überprüfen, weshalb auch offen bleiben könne, ob die Einreden gemäss Art. 189 Abs. 3 ZPO wirksam beschränkt worden seien und die erstatteten Gutachten den Anforderungen von Art. 189 Abs. 3 lit. b und c ZPO genügten. Es treffe nicht zu, dass der Klägerin zwecks Klärung dieser Fragen eine Leistungsklage nicht zur Verfügung stehe und es sich beim für die Liegenschaft zu entrichtenden Betrag um eine res iudicata handle. Entspre- chend habe die Klägerin auch keine Vollstreckung zu gewärtigen, zumal dafür vom Beklagten der effektiv geschuldete bzw. rechtskräftig festgesetzte Geldbetrag an- zubieten wäre und sich das vom Beklagten eingeleitete Vollstreckungsverfahren kaum eigne, um die gegen die Gutachten erhobenen Einwände zu prüfen (Urk. 28 S. 7 bis S. 10). Eine Durchführung des vorliegenden Verfahrens sei – so die Vorinstanz weiter – angesichts der Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungs- klage indes nicht angezeigt. Weder die Gutheissung der Feststellungsklage noch deren Abweisung würde zu einem vollstreckbaren, betragsmässig bestimmten Ent- scheid (Übertragung der Liegenschaft gegen Zahlung einer bestimmten Geld- summe) führen, womit die Einleitung eines zusätzlichen Verfahrens unumgänglich wäre.”

“Entspre- chend habe die Klägerin auch keine Vollstreckung zu gewärtigen, zumal dafür vom Beklagten der effektiv geschuldete bzw. rechtskräftig festgesetzte Geldbetrag an- zubieten wäre und sich das vom Beklagten eingeleitete Vollstreckungsverfahren kaum eigne, um die gegen die Gutachten erhobenen Einwände zu prüfen (Urk. 28 S. 7 bis S. 10). Eine Durchführung des vorliegenden Verfahrens sei – so die Vorinstanz weiter – angesichts der Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungs- klage indes nicht angezeigt. Weder die Gutheissung der Feststellungsklage noch deren Abweisung würde zu einem vollstreckbaren, betragsmässig bestimmten Ent- scheid (Übertragung der Liegenschaft gegen Zahlung einer bestimmten Geld- summe) führen, womit die Einleitung eines zusätzlichen Verfahrens unumgänglich wäre. Die Erhebung einer Leistungsklage hätte bei Verbindlichkeit der Gutachten eine vollstreckbare Verpflichtung der Parteien (im Sinne einer Leistung Zug um Zug) zur Folge. Im Falle einer Unwirksamkeit der Gutachten (Art. 189 Abs. 3 ZPO) würde das Verfahren, wenn sich die Gutachtensabrede objektiv nicht mehr durch- führen liesse, in den Stand vor der Gutachtensabrede zurückversetzt und die Wert- ermittlung wäre, wenn sich die Parteien nicht auf eine Wiederholung der Begutach- - 7 - tung (durch andere Gutachter) einigen könnten, gerichtlich vorzunehmen. Die vor- liegende Konstellation unterscheide sich angesichts dessen, dass ein Entscheid im Feststellungsverfahren keinen endgültigen Charakter hätte, erheblich von Konstel- lationen, in denen auf die Erhebung einer Betreibung durch Erhebung einer (nega- tiven) Feststellungsklage reagiert werde. Die Klägerin sei im Übrigen nicht ver- pflichtet, die Unwirksamkeit der (Schieds-)Gutachten innert einer bestimmten Frist geltend zu machen, weshalb ihr das Abwarten einer ordentlichen Leistungsklage des Beklagten und die damit verbundene Ungewissheit grundsätzlich zuzumuten sei. Die Klägerin, welche die Liegenschaft per 30. Juni 2023 habe verlassen müs- sen, mache keine besondere Umstände geltend, die eine Unzumutbarkeit eines Zuwartens nahelegen würden (Urk.”

“2 ZPO). Sie sind zur Wahrheit verpflichtet und werden vom Gericht auf die Strafbarkeit eines falschen Gutachtens hingewiesen (Art. 184 ZPO). Den Parteien ist das rechtliche Gehör zu gewähren, so zur Person des Sachverständigen, zu den Fragen an den Sachverständigen und zum Inhalt des Gutachtens (vgl. Art. 183 Abs. 1, Art. 185 Abs. 2, Art. 187 Abs. 4 ZPO). Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gilt auch dann, wenn es um die Würdigung eines Gerichtsgutachtens geht. Das Gericht ist an das Ergebnis des Gerichtsgutachtens somit grundsätzlich nicht gebunden; in Fachfragen darf das Gericht aber nicht ohne triftige Gründe vom Gerichtsgutachten abweichen (BGE 132 II 257 E. 4.4.1; BGer 4A_286/2011 vom 30. August 2011 E. 4). Schiedsgutachten werden in Art. 189 ZPO normiert. Die Parteien können vereinbaren, über streitige Tatsachen ein Schiedsgutachten einzuholen (Art. 189 Abs. 1 ZPO). Die Vereinbarung muss schriftlich oder in einer anderen Form erfolgen, die den Nachweis durch Text ermöglicht (Art. 189 Abs. 2 ZPO). Das Schiedsgutachten bindet das Gericht hinsichtlich der darin festgestellten Tatsachen, wenn die Parteien über das Rechtsverhältnis frei verfügen können, gegen die beauftragte Person kein Ausstandsgrund vorlag und das Schiedsgutachten ohne Bevorzugung einer Partei erstellt wurde und nicht offensichtlich unrichtig ist (Art. 189 Abs. 3 ZPO). Das Schiedsgutachten ist gesetzessystematisch bei den Beweismitteln (Art. 168 ff. ZPO) aufgeführt. Von einem Gerichtsgutachten unterscheidet sich das Schiedsgutachten dadurch, dass die vom Gutachter für das Bestehen oder Fehlen bestimmter Tatsachen gezogenen Schlüsse unter den Voraussetzungen von Art. 189 Abs. 3 ZPO für das Gericht verbindlich sind. Während die Beweiswürdigung im Allgemeinen dem Gericht obliegt und Art. 157 ZPO ausdrücklich vorschreibt, dass das Gericht sich seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise zu bilden hat, ist das Gericht an die vom Schiedsgutachter getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, soweit die Parteien die Feststellung einer bestimmten streitigen Tatsache und damit auch die Würdigung der zur Feststellung dieser Tatsache erheblichen Tatsachen einem Schiedsgutachter übertragen haben (Art.”

“2 ZPO). Sie sind zur Wahrheit verpflichtet und werden vom Gericht auf die Strafbarkeit eines falschen Gutachtens hingewiesen (Art. 184 ZPO). Den Parteien ist das rechtliche Gehör zu gewähren, so zur Person des Sachverständigen, zu den Fragen an den Sachverständigen und zum Inhalt des Gutachtens (vgl. Art. 183 Abs. 1, Art. 185 Abs. 2, Art. 187 Abs. 4 ZPO). Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gilt auch dann, wenn es um die Würdigung eines Gerichtsgutachtens geht. Das Gericht ist an das Ergebnis des Gerichtsgutachtens somit grundsätzlich nicht gebunden; in Fachfragen darf das Gericht aber nicht ohne triftige Gründe vom Gerichtsgutachten abweichen (BGE 132 II 257 E. 4.4.1; BGer 4A_286/2011 vom 30. August 2011 E. 4). Schiedsgutachten werden in Art. 189 ZPO normiert. Die Parteien können vereinbaren, über streitige Tatsachen ein Schiedsgutachten einzuholen (Art. 189 Abs. 1 ZPO). Die Vereinbarung muss schriftlich oder in einer anderen Form erfolgen, die den Nachweis durch Text ermöglicht (Art. 189 Abs. 2 ZPO). Das Schiedsgutachten bindet das Gericht hinsichtlich der darin festgestellten Tatsachen, wenn die Parteien über das Rechtsverhältnis frei verfügen können, gegen die beauftragte Person kein Ausstandsgrund vorlag und das Schiedsgutachten ohne Bevorzugung einer Partei erstellt wurde und nicht offensichtlich unrichtig ist (Art. 189 Abs. 3 ZPO). Das Schiedsgutachten ist gesetzessystematisch bei den Beweismitteln (Art. 168 ff. ZPO) aufgeführt. Von einem Gerichtsgutachten unterscheidet sich das Schiedsgutachten dadurch, dass die vom Gutachter für das Bestehen oder Fehlen bestimmter Tatsachen gezogenen Schlüsse unter den Voraussetzungen von Art. 189 Abs. 3 ZPO für das Gericht verbindlich sind. Während die Beweiswürdigung im Allgemeinen dem Gericht obliegt und Art. 157 ZPO ausdrücklich vorschreibt, dass das Gericht sich seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise zu bilden hat, ist das Gericht an die vom Schiedsgutachter getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, soweit die Parteien die Feststellung einer bestimmten streitigen Tatsache und damit auch die Würdigung der zur Feststellung dieser Tatsache erheblichen Tatsachen einem Schiedsgutachter übertragen haben (Art.”

“Wie die Klägerin richtig bemerkt (Urk. 2 Rz 64), ist zum Nachweis der offensichtlichen Unrichtigkeit eines Schiedsgutachtens vom Sachgericht in aller Re- gel im Rahmen des Beweisverfahrens ein Gutachten einzuholen (Müller, a.a.O., Art. 189 N 64; BSK ZPO-Dolge, Art. 189 N 54; Göksu, a.a.O., N 129). Da sich die zu klärende Frage auf die offensichtliche Unrichtigkeit des Schiedsgutachtens be- schränkt und die Parteien nach wie vor an die Schiedsgutachtervereinbarung ge- bunden bleiben, stellt sich die Frage, ob im Falle der offensichtlichen Unrichtigkeit des (ersten) Schiedsgutachtens von den Parteien die Erstellung eines (zweiten) Schiedsgutachtens in Auftrag zu geben wäre, wobei das Gericht das Verfahren zu sistieren hätte (Art. 126 ZPO), bis ein verfahrensmässig und inhaltlich mangelfreies neues Schiedsgutachten vorliegt (vgl. Göksu, a.a.O., N 131; Angstmann, Das Schiedsgutachten im schweizerischen Recht, 2020, N 324 ff.; die Frage verneinend Müller, a.a.O., Art. 189 ZPO N 49 a.E., der sich dafür ausspricht, die Tatsachen, die durch das Schiedsgutachten hätten festgestellt werden sollen, auf dem Wege des Beweisverfahrens festzustellen). Ein solches Vorgehen würde im vorliegenden Fall jedoch nicht zu einer befriedigenden Lösung führen. Zunächst gilt es zu beden- ken, dass bereits durch das zum Nachweis der offensichtlichen Unrichtigkeit einzu- holende gerichtliche Gutachten die strittige Tatsache (hier: der tatsächliche Ver- kehrswert der Liegenschaft) festgestellt und die umstrittene Beweisfrage geklärt würde. So hat die Klägerin vor Vorinstanz ausdrücklich die Erstellung eines gericht- lichen Gutachtens über den Wert der Liegenschaft verlangt, um die Unrichtigkeit der beiden eingeholten Schätzungen nachzuweisen (Urk. 2 S. 3, S. 18 Rz 65). Als- dann kann das Urteil gestützt auf die Feststellungen des gerichtlich eingeholten Gutachtens gefällt werden (Göksu, a.a.O., N 131 Fn 290). Vorliegend kommt hinzu, dass die Parteien im Vergleich vom 7.”

“Mit der Schiedsgutachtensvereinbarung einigen sich die Parteien darauf, bestimmte rechtlich erhebliche Tatsachen, die zwischen ihnen streitig sind, durch eine Drittperson (Gutachter) in einem Schiedsgutachten verbindlich feststellen zu lassen (Dolge, a.a.O., N 10 zu Art. 189 ZPO). Die Parteivereinbarung sollte namentlich regeln, über welche streitigen Tatsachen sich das Schiedsgutachten äussern soll, dass das Ergebnis des Gutachtens sowohl für die Parteien als auch das Gericht verbindlich sein soll, die Schiedsgutachterperson namentlich erwähnen und bestimmte Verfahrenspflichten (Neutralität des Gutachters, Wahrung des rechtlichen Gehörs, Beantwortung von Ergänzungsfragen, Mitwirkungspflichten der Parteien, zur Verfügung zu stellende Urkunden) sowie das Honorar festlegen (Heinrich Andreas Müller, in: Brunner/Schwander/Vischer [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2025, N 33 ff. zu Art. 189 ZPO). Das Privatgutachten wird demgegenüber von einer Partei oder beiden Parteien (und nicht vom Gericht) in Auftrag gegeben. Die Instruktion erfolgt ebenfalls nicht durch das Gericht (Art. 185 ZPO). Es sind nicht die strengen Ausstandsregeln von Art. 183 Abs. 2 ZPO und Art. 189 Abs. 3 lit. b ZPO zu beachten. Es fehlt an der Wahrheitspflicht der sachverständigen Person gemäss Art. 184 Abs. 1 ZPO und den Strafandrohungen gemäss Art. 184 Abs. 2 ZPO (Lucas A. T. Brönnimann/Lea Millonig, Privatgutachten - Beweismittel oder besonders substantiierte Parteibehauptung?, in: Eichel/Hurni/Markus [Hrsg.], Zehn Jahre ZPO – Zwischenstand und Perspektive, Bern 2022, S. 30 und S. 47). Immerhin gilt das Privatgutachten seit der Änderung der Zivilprozessordnung vom 17. März 2023, die am 1. Januar 2025 in Kraft getreten ist, als Urkunde (Art. 177 ZPO in der Fassung vom 17. März 2023).”

“Mit der Schiedsgutachtensvereinbarung einigen sich die Parteien darauf, bestimmte rechtlich erhebliche Tatsachen, die zwischen ihnen streitig sind, durch eine Drittperson (Gutachter) in einem Schiedsgutachten verbindlich feststellen zu lassen (Dolge, a.a.O., N 10 zu Art. 189 ZPO). Die Parteivereinbarung sollte namentlich regeln, über welche streitigen Tatsachen sich das Schiedsgutachten äussern soll, dass das Ergebnis des Gutachtens sowohl für die Parteien als auch das Gericht verbindlich sein soll, die Schiedsgutachterperson namentlich erwähnen und bestimmte Verfahrenspflichten (Neutralität des Gutachters, Wahrung des rechtlichen Gehörs, Beantwortung von Ergänzungsfragen, Mitwirkungspflichten der Parteien, zur Verfügung zu stellende Urkunden) sowie das Honorar festlegen (Heinrich Andreas Müller, in: Brunner/Schwander/Vischer [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2025, N 33 ff. zu Art. 189 ZPO). Das Privatgutachten wird demgegenüber von einer Partei oder beiden Parteien (und nicht vom Gericht) in Auftrag gegeben. Die Instruktion erfolgt ebenfalls nicht durch das Gericht (Art. 185 ZPO). Es sind nicht die strengen Ausstandsregeln von Art. 183 Abs. 2 ZPO und Art. 189 Abs. 3 lit. b ZPO zu beachten. Es fehlt an der Wahrheitspflicht der sachverständigen Person gemäss Art. 184 Abs. 1 ZPO und den Strafandrohungen gemäss Art. 184 Abs. 2 ZPO (Lucas A. T. Brönnimann/Lea Millonig, Privatgutachten - Beweismittel oder besonders substantiierte Parteibehauptung?, in: Eichel/Hurni/Markus [Hrsg.], Zehn Jahre ZPO – Zwischenstand und Perspektive, Bern 2022, S. 30 und S. 47). Immerhin gilt das Privatgutachten seit der Änderung der Zivilprozessordnung vom 17. März 2023, die am 1. Januar 2025 in Kraft getreten ist, als Urkunde (Art. 177 ZPO in der Fassung vom 17. März 2023).”

“187 Abs. 4 ZPO). Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gilt auch dann, wenn es um die Würdigung eines Gerichtsgutachtens geht. Das Gericht ist an das Ergebnis des Gerichtsgutachtens somit grundsätzlich nicht gebunden; in Fachfragen darf das Gericht aber nicht ohne triftige Gründe vom Gerichtsgutachten abweichen (BGE 132 II 257 E. 4.4.1; BGer 4A_286/2011 vom 30. August 2011 E. 4). Schiedsgutachten werden in Art. 189 ZPO normiert. Die Parteien können vereinbaren, über streitige Tatsachen ein Schiedsgutachten einzuholen (Art. 189 Abs. 1 ZPO). Die Vereinbarung muss schriftlich oder in einer anderen Form erfolgen, die den Nachweis durch Text ermöglicht (Art. 189 Abs. 2 ZPO). Das Schiedsgutachten bindet das Gericht hinsichtlich der darin festgestellten Tatsachen, wenn die Parteien über das Rechtsverhältnis frei verfügen können, gegen die beauftragte Person kein Ausstandsgrund vorlag und das Schiedsgutachten ohne Bevorzugung einer Partei erstellt wurde und nicht offensichtlich unrichtig ist (Art. 189 Abs. 3 ZPO). Das Schiedsgutachten ist gesetzessystematisch bei den Beweismitteln (Art. 168 ff. ZPO) aufgeführt. Von einem Gerichtsgutachten unterscheidet sich das Schiedsgutachten dadurch, dass die vom Gutachter für das Bestehen oder Fehlen bestimmter Tatsachen gezogenen Schlüsse unter den Voraussetzungen von Art. 189 Abs. 3 ZPO für das Gericht verbindlich sind. Während die Beweiswürdigung im Allgemeinen dem Gericht obliegt und Art. 157 ZPO ausdrücklich vorschreibt, dass das Gericht sich seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise zu bilden hat, ist das Gericht an die vom Schiedsgutachter getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, soweit die Parteien die Feststellung einer bestimmten streitigen Tatsache und damit auch die Würdigung der zur Feststellung dieser Tatsache erheblichen Tatsachen einem Schiedsgutachter übertragen haben (Art. 189 Abs. 3 ZPO). Notwendiges Wesensmerkmal einer Vereinbarung zur Erstellung eines Schiedsgutachtens ist der Wille der Parteien, die Feststellungen des Schiedsgutachters als verbindlich anzuerkennen.”

“Das Schiedsgutachten bindet das Gericht hinsichtlich der darin festgestellten Tatsachen, wenn die Parteien über das Rechtsverhältnis frei verfügen können, gegen die beauftragte Person kein Ausstandsgrund vorlag und das Schiedsgutachten ohne Bevorzugung einer Partei erstellt wurde und nicht offensichtlich unrichtig ist (Art. 189 Abs. 3 ZPO). Das Schiedsgutachten ist gesetzessystematisch bei den Beweismitteln (Art. 168 ff. ZPO) aufgeführt. Von einem Gerichtsgutachten unterscheidet sich das Schiedsgutachten dadurch, dass die vom Gutachter für das Bestehen oder Fehlen bestimmter Tatsachen gezogenen Schlüsse unter den Voraussetzungen von Art. 189 Abs. 3 ZPO für das Gericht verbindlich sind. Während die Beweiswürdigung im Allgemeinen dem Gericht obliegt und Art. 157 ZPO ausdrücklich vorschreibt, dass das Gericht sich seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise zu bilden hat, ist das Gericht an die vom Schiedsgutachter getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, soweit die Parteien die Feststellung einer bestimmten streitigen Tatsache und damit auch die Würdigung der zur Feststellung dieser Tatsache erheblichen Tatsachen einem Schiedsgutachter übertragen haben (Art. 189 Abs. 3 ZPO). Notwendiges Wesensmerkmal einer Vereinbarung zur Erstellung eines Schiedsgutachtens ist der Wille der Parteien, die Feststellungen des Schiedsgutachters als verbindlich anzuerkennen. Andernfalls liegt ein einfaches Parteigutachten vor (zum Ganzen BGer 4A_200/2023 vom 16. Juni 2023 E. 4.2.1). Parteigutachten haben im Zivilprozess nicht die Qualität von Beweismitteln, sondern von blossen Parteibehauptungen. Allerdings ist zu beachten, dass nur Tatsachenbehauptungen bewiesen werden müssen, die ausdrücklich bestritten sind. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen damit bestritten werden. Die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Der Grad der Substantiierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen Grad an Substantiierung einer Bestreitung: je detaillierter einzelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet.”

“A cette occasion, certains locataires de la halle sinistrée ont déclaré audit inspecteur qu'il y avait eu du refoulement, tout en précisant qu'une part des eaux provenait quand même des eaux de surface. Par courrier du 6 janvier 2015, l'Etablissement cantonal a proposé à la Société le paiement d'un acompte de 10'600 fr. Il a en revanche refusé de prendre en charge l'intégralité du sinistre, au motif que celui-ci avait été causé tant par une inondation par voie de surface que par une inondation provenant des eaux de refoulement sortant des regards, l'Etablissement ne couvrant pas la part des dégâts due au refoulement. La Société a manifesté son désaccord et a déposé, le 5 février 2016, une requête auprès du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte (ci-après: le Tribunal civil) tendant à la désignation d'un expert, afin que ce dernier évalue la cause du sinistre ayant eu lieu le 4 juillet 2014 et le dommage subi à la suite de celui-ci. Par convention du 31 janvier 2017 (ci-après: la Convention), les parties ont convenu de se soumettre à une expertise-arbitrage, au sens de l'art. 189 CPC, confiée à C.________, architecte (ci-après: l'expert-arbitre). L'art. 2 de la Convention avait la teneur suivante: "L'expert-arbitre tranche définitivement les questions qui lui sont soumises et ses conclusions lient les parties, à la condition que le litige soit à leur libre disposition, que les règles sur la récusation ont été respectées et que l'expertise-arbitrage a été établie avec impartialité et n'est entachée d'aucune erreur manifeste conformément à l'art. 189 CPC". L'expert-arbitre a rendu son rapport le 30 novembre 2017, dans lequel il a conclu que "les précipitations sous forme de pluies intenses (trois fois la moyenne statistique pour cette période) [étaient] la cause [du] sinistre" et que le montant total des dégâts que devait indemniser l'Etablissement cantonal s'élevait à 57'590 fr. 15. En substance, il ressort du rapport précité que les quantités extraordinaires d'eaux pluviales qui étaient tombées depuis la fin juin jusqu'en début juillet 2014 avaient causé une saturation des eaux de drainage.”

“Il a en revanche refusé de prendre en charge l'intégralité du sinistre, au motif que celui-ci avait été causé tant par une inondation par voie de surface que par une inondation provenant des eaux de refoulement sortant des regards, l'Etablissement ne couvrant pas la part des dégâts due au refoulement. La Société a manifesté son désaccord et a déposé, le 5 février 2016, une requête auprès du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte (ci-après: le Tribunal civil) tendant à la désignation d'un expert, afin que ce dernier évalue la cause du sinistre ayant eu lieu le 4 juillet 2014 et le dommage subi à la suite de celui-ci. Par convention du 31 janvier 2017 (ci-après: la Convention), les parties ont convenu de se soumettre à une expertise-arbitrage, au sens de l'art. 189 CPC, confiée à C.________, architecte (ci-après: l'expert-arbitre). L'art. 2 de la Convention avait la teneur suivante: "L'expert-arbitre tranche définitivement les questions qui lui sont soumises et ses conclusions lient les parties, à la condition que le litige soit à leur libre disposition, que les règles sur la récusation ont été respectées et que l'expertise-arbitrage a été établie avec impartialité et n'est entachée d'aucune erreur manifeste conformément à l'art. 189 CPC". L'expert-arbitre a rendu son rapport le 30 novembre 2017, dans lequel il a conclu que "les précipitations sous forme de pluies intenses (trois fois la moyenne statistique pour cette période) [étaient] la cause [du] sinistre" et que le montant total des dégâts que devait indemniser l'Etablissement cantonal s'élevait à 57'590 fr. 15. En substance, il ressort du rapport précité que les quantités extraordinaires d'eaux pluviales qui étaient tombées depuis la fin juin jusqu'en début juillet 2014 avaient causé une saturation des eaux de drainage. Le jour du sinistre, les eaux pluviales qui descendaient par les colonnes de chute de la toiture de l'immeuble étaient arrivées avec une certaine vitesse et pression en quantité importante et directe dans les canalisations des eaux claires, où s'écoulaient aussi les eaux de drainage. Couplées, ces deux causes (eaux de drainage et eaux pluviales déversées dans un seul et même réseau), avaient surchargé les canalisations, avec pour effet que l'eau avait trouvé son équilibre de pression en refoulant par les grilles de sol et en inondant le sous-sol du bâtiment.”

“Il a en revanche refusé de prendre en charge l'intégralité du sinistre, au motif que celui-ci avait été causé tant par une inondation par voie de surface que par une inondation provenant des eaux de refoulement sortant des regards, l'Etablissement ne couvrant pas la part des dégâts due au refoulement. La Société a manifesté son désaccord et a déposé, le 5 février 2016, une requête auprès du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte (ci-après: le Tribunal civil) tendant à la désignation d'un expert, afin que ce dernier évalue la cause du sinistre ayant eu lieu le 4 juillet 2014 et le dommage subi à la suite de celui-ci. Par convention du 31 janvier 2017 (ci-après: la Convention), les parties ont convenu de se soumettre à une expertise-arbitrage, au sens de l'art. 189 CPC, confiée à C.________, architecte (ci-après: l'expert-arbitre). L'art. 2 de la Convention avait la teneur suivante: "L'expert-arbitre tranche définitivement les questions qui lui sont soumises et ses conclusions lient les parties, à la condition que le litige soit à leur libre disposition, que les règles sur la récusation ont été respectées et que l'expertise-arbitrage a été établie avec impartialité et n'est entachée d'aucune erreur manifeste conformément à l'art. 189 CPC". L'expert-arbitre a rendu son rapport le 30 novembre 2017, dans lequel il a conclu que "les précipitations sous forme de pluies intenses (trois fois la moyenne statistique pour cette période) [étaient] la cause [du] sinistre" et que le montant total des dégâts que devait indemniser l'Etablissement cantonal s'élevait à 57'590 fr. 15. En substance, il ressort du rapport précité que les quantités extraordinaires d'eaux pluviales qui étaient tombées depuis la fin juin jusqu'en début juillet 2014 avaient causé une saturation des eaux de drainage. Le jour du sinistre, les eaux pluviales qui descendaient par les colonnes de chute de la toiture de l'immeuble étaient arrivées avec une certaine vitesse et pression en quantité importante et directe dans les canalisations des eaux claires, où s'écoulaient aussi les eaux de drainage. Couplées, ces deux causes (eaux de drainage et eaux pluviales déversées dans un seul et même réseau), avaient surchargé les canalisations, avec pour effet que l'eau avait trouvé son équilibre de pression en refoulant par les grilles de sol et en inondant le sous-sol du bâtiment.”

“________ SA è una società attiva in particolare nell'acquisto, nella vendita e nell'amministrazione di immobili, nonché nella promozione immobiliare. Nel periodo tra il 2007 e il 2010 ha edificato sul fondo base part. n. 136 di X.________ il Condominio J.________, costituito in proprietà per piani (dalla PPP 27241 alla PPP 27255). La costruzione è composta da due stabili (blocco A e blocco B) di sette appartamenti ciascuno e di un'autorimessa. Fra il 2008 e il 2009 B.________ e K.________ hanno acquistato la PPP n. 27242, L.________ la PPP n. 27243, G.________ la PPP n. 27244, H.________ e I.________ la PPP n. 27246, E.________ e F.________ la PPP n. 27247, C.________ e D.________ la PPP n. 27254. Con atto di compravendita del 12 ottobre 2016, K.________ ha ceduto la sua quota di comproprietà di ½ della PPP n. 27242 a B.________, che ne è diventato l'esclusivo proprietario. A.b. Il 12 luglio/7 novembre 2013 tutti i condomini, rappresentati da un legale, hanno sottoscritto con la A.________ SA e la M.________ SA una convenzione in cui quest'ultima è stata nominata quale perito arbitratore ai sensi dell'art. 189 CPC ed incaricata di valutare ogni difetto notificato, definendo le modalità e i costi delle riparazioni, nonché i pregiudizi derivanti dalle riparazioni, rispettivamente il minore valore qualora i difetti non potessero essere eliminati. Nella perizia, consegnata il 24 febbraio 2015, è in particolare stata accertata l'esistenza di un difetto fonico. Per lo stesso, il perito ha ritenuto che i costi di riparazione ammontassero complessivamente a fr. 956'384.41, rispettivamente ha quantificato un minore valore di fr. 721'091.12. B. Con petizione del 1° ottobre 2018, B.________, L.________, G.________, H.________ e I.________, E.________ e F.________, nonché C.________ e D.________ hanno convenuto in giudizio innanzi al Pretore del Distretto di Lugano la A.________ SA, chiedendone la condanna al pagamento di complessi fr. 331'779.45, oltre interessi. Tale importo corrisponde al minor valore calcolato dal perito con riferimento alle rispettive singole quote di comproprietà. Il 30 agosto 2019 L.”

“Aber auch mit Blick auf die Anforderungen der ZPO können die Gutachten nicht als verbindlich angesehen werden: 5.1.3.1. Nach Art. 189 Abs. 1 ZPO können die Parteien vereinbaren, über streitige Tatsachen ein Schiedsgutachten einzuholen. Die Vereinbarung muss schriftlich oder in einer anderen Form erfolgen, die den Nachweis durch Text ermöglicht (Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 189 Abs. 2 ZPO). Das Schiedsgutachten bindet das Gericht hinsichtlich der darin festgestellten Tatsachen, wenn die Parteien über das Rechtsverhältnis frei verfügen können, gegen die beauftragte Person kein Ausstandsgrund vorlag und das Schiedsgutachten ohne Bevorzugung einer Partei erstellt wurde und nicht offensichtlich unrichtig ist (Art. 189 Abs. 1 ZPO). 5.1.3.2. Dass die Parteien sich auf ein eigentliches Schiedsgutachten geeinigt hätten, behauptet die Beschwerdeführerin nicht (sie führt in der Beschwerdereplik aus, für die Qualifikation als vereinbartes gemeinsames Gutachten werde nicht vorausgesetzt, dass eine "Schiedsvereinbarung" vorlag bzw. die Gutachten von den Parteien schriftlich vereinbart wurden). Das blosse unwidersprochene Dulden der Tätigkeit des Fachgutachters reichte dazu nicht aus, ebensowenig wie die mündliche Anerkennung des Inhalts eines Gutachtens, auch wenn diese protokolliert wurde. Die Beschwerdeführerin versucht, ihren Privatgutachten den Status eines Schiedsgutachtens zukommen zu lassen, ohne die gemäss ZPO dafür verlangten Voraussetzungen zu behaupten.”

“Aber auch mit Blick auf die Anforderungen der ZPO können die Gutachten nicht als verbindlich angesehen werden: 5.1.3.1. Nach Art. 189 Abs. 1 ZPO können die Parteien vereinbaren, über streitige Tatsachen ein Schiedsgutachten einzuholen. Die Vereinbarung muss schriftlich oder in einer anderen Form erfolgen, die den Nachweis durch Text ermöglicht (Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 189 Abs. 2 ZPO). Das Schiedsgutachten bindet das Gericht hinsichtlich der darin festgestellten Tatsachen, wenn die Parteien über das Rechtsverhältnis frei verfügen können, gegen die beauftragte Person kein Ausstandsgrund vorlag und das Schiedsgutachten ohne Bevorzugung einer Partei erstellt wurde und nicht offensichtlich unrichtig ist (Art. 189 Abs. 1 ZPO). 5.1.3.2. Dass die Parteien sich auf ein eigentliches Schiedsgutachten geeinigt hätten, behauptet die Beschwerdeführerin nicht (sie führt in der Beschwerdereplik aus, für die Qualifikation als vereinbartes gemeinsames Gutachten werde nicht vorausgesetzt, dass eine "Schiedsvereinbarung" vorlag bzw. die Gutachten von den Parteien schriftlich vereinbart wurden). Das blosse unwidersprochene Dulden der Tätigkeit des Fachgutachters reichte dazu nicht aus, ebensowenig wie die mündliche Anerkennung des Inhalts eines Gutachtens, auch wenn diese protokolliert wurde. Die Beschwerdeführerin versucht, ihren Privatgutachten den Status eines Schiedsgutachtens zukommen zu lassen, ohne die gemäss ZPO dafür verlangten Voraussetzungen zu behaupten.”

“Cette "institution originale de procédure", pour reprendre les termes du Conseil fédéral (Message du 28 juin 2006 relatif au Code de procédure civile suisse, FF 2006 6933 ch. 5.10.3), a été codifiée à l'art.  189 CPC.  La volonté commune, exprimée à l'avance, de se soumettre à l'avis de l'expert-arbitre distingue l'expertise-arbitrage de l'expertise privée. La distinction, plus délicate, entre la sentence arbitrale et l'expertise-arbitrage réside en ce que la première jouit de l'autorité de la chose jugée, tant formelle que matérielle, et peut être modifiée si les conditions d'une demande de révision sont réunies, tandis que la seconde - même si elle tranche des questions contestées de manière à lier les parties - ne peut être invalidée que par la voie d'une procédure ordinaire dans laquelle il faut établir que les constatations de l'expert-arbitre sont manifestement injustes, arbitraires, défectueuses, gravement contraires à l'équité ou reposent sur un état de fait erroné, voire sont entachées de vices du consentement (ATF 129 III 535 consid. 2.1 et les arrêts cités, arrêt du Tribunal fédéral 4A_438/2008 du 17 novembre 2008 consid. 3.2.1). L'art. 189 al. 3 CPC indique d'ailleurs lui-même quand le tribunal est lié par les constatations figurant dans le rapport de l'expert-arbitre et, a contrario, les hypothèses dans lesquelles il peut s'en écarter (arrêt du Tribunal fédéral 4A_254/2011 du 5 juillet 2011 consid. 4.1). Une convention d'expertise-arbitrage peut valablement être conclue hors procès, indépendamment de toute procédure judiciaire en cours ou à venir (Gabellon / Delaloye, Quelles solutions face à l'échec d'une expertise-arbitrage? PJA 2018 p. 617 et les références citées). 2.1.7 Une expertise privée établie pour l'une ou l'autre des parties ne constitue pas un moyen de preuve au sens de l'art. 168 al. 1 CPC; elle n'a que la valeur d'une simple allégation de la partie qui la produit et doit être prouvée si elle est contestée par la partie adverse (ATF 141 III 433 consid. 2.6; arrêts du Tribunal fédéral 4A_551/2015 du 14 avril 2016 consid. 4.2 et 4A_318/2016 du 3 août 2016 consid. 3.1). 2.2 En l'espèce, l'acte de vente n° 4'342 prévoyait que la vente serait caduque et les acomptes versés par les acheteurs remboursés sans intérêts si les travaux n'étaient pas terminés et/ou si un défaut majeur affectait la villa au sens de l'art.”

“Cette "institution originale de procédure", pour reprendre les termes du Conseil fédéral (Message du 28 juin 2006 relatif au Code de procédure civile suisse, FF 2006 6933 ch. 5.10.3), a été codifiée à l'art.  189 CPC.  La volonté commune, exprimée à l'avance, de se soumettre à l'avis de l'expert-arbitre distingue l'expertise-arbitrage de l'expertise privée. La distinction, plus délicate, entre la sentence arbitrale et l'expertise-arbitrage réside en ce que la première jouit de l'autorité de la chose jugée, tant formelle que matérielle, et peut être modifiée si les conditions d'une demande de révision sont réunies, tandis que la seconde - même si elle tranche des questions contestées de manière à lier les parties - ne peut être invalidée que par la voie d'une procédure ordinaire dans laquelle il faut établir que les constatations de l'expert-arbitre sont manifestement injustes, arbitraires, défectueuses, gravement contraires à l'équité ou reposent sur un état de fait erroné, voire sont entachées de vices du consentement (ATF 129 III 535 consid. 2.1 et les arrêts cités, arrêt du Tribunal fédéral 4A_438/2008 du 17 novembre 2008 consid. 3.2.1). L'art. 189 al. 3 CPC indique d'ailleurs lui-même quand le tribunal est lié par les constatations figurant dans le rapport de l'expert-arbitre et, a contrario, les hypothèses dans lesquelles il peut s'en écarter (arrêt du Tribunal fédéral 4A_254/2011 du 5 juillet 2011 consid. 4.1). Une convention d'expertise-arbitrage peut valablement être conclue hors procès, indépendamment de toute procédure judiciaire en cours ou à venir (Gabellon / Delaloye, Quelles solutions face à l'échec d'une expertise-arbitrage? PJA 2018 p. 617 et les références citées). 2.1.7 Une expertise privée établie pour l'une ou l'autre des parties ne constitue pas un moyen de preuve au sens de l'art. 168 al. 1 CPC; elle n'a que la valeur d'une simple allégation de la partie qui la produit et doit être prouvée si elle est contestée par la partie adverse (ATF 141 III 433 consid. 2.6; arrêts du Tribunal fédéral 4A_551/2015 du 14 avril 2016 consid. 4.2 et 4A_318/2016 du 3 août 2016 consid. 3.1). 2.2 En l'espèce, l'acte de vente n° 4'342 prévoyait que la vente serait caduque et les acomptes versés par les acheteurs remboursés sans intérêts si les travaux n'étaient pas terminés et/ou si un défaut majeur affectait la villa au sens de l'art.”

“Aber auch mit Blick auf die Anforderungen der ZPO können die Gutachten nicht als verbindlich angesehen werden: 5.1.3.1. Nach Art. 189 Abs. 1 ZPO können die Parteien vereinbaren, über streitige Tatsachen ein Schiedsgutachten einzuholen. Die Vereinbarung muss schriftlich oder in einer anderen Form erfolgen, die den Nachweis durch Text ermöglicht (Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 189 Abs. 2 ZPO). Das Schiedsgutachten bindet das Gericht hinsichtlich der darin festgestellten Tatsachen, wenn die Parteien über das Rechtsverhältnis frei verfügen können, gegen die beauftragte Person kein Ausstandsgrund vorlag und das Schiedsgutachten ohne Bevorzugung einer Partei erstellt wurde und nicht offensichtlich unrichtig ist (Art. 189 Abs. 1 ZPO). 5.1.3.2. Dass die Parteien sich auf ein eigentliches Schiedsgutachten geeinigt hätten, behauptet die Beschwerdeführerin nicht (sie führt in der Beschwerdereplik aus, für die Qualifikation als vereinbartes gemeinsames Gutachten werde nicht vorausgesetzt, dass eine "Schiedsvereinbarung" vorlag bzw. die Gutachten von den Parteien schriftlich vereinbart wurden). Das blosse unwidersprochene Dulden der Tätigkeit des Fachgutachters reichte dazu nicht aus, ebensowenig wie die mündliche Anerkennung des Inhalts eines Gutachtens, auch wenn diese protokolliert wurde.”

“Der Beklagte spricht den eingeholten Schätzungen die Qualität von Schiedsgutachten im Sinne von Art. 189 ZPO ab mit dem Argument, das Schieds- gutachten gehöre zum Erkenntnisverfahren, das vorliegend aber bereits mit dem Vergleich vom 7. Dezember 2020 abgeschlossen worden sei (Urk. 37 Rz 11). Sinn- gemäss macht er geltend, dass eine sog. Kaufpreisbestimmung durch einen Dritten vorliegt (Urk. 37 Rz 12). Während ein Schiedsgutachten die strittige Tatsache nicht nur zwischen den Parteien, sondern auch für ein allfälliges Gericht verbindlich re- gelt bzw. "ausser Streit stellt" und insofern feststellender Natur ist, wird der Dritt- leistungsbestimmung vertragsergänzender bzw. rechtsgestaltender Charakter und (lediglich) materiell-rechtliche Wirkung zugeschrieben (vgl. zum Ganzen: Müller, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kom- mentar, 2. Aufl., 2016, Art. 189 N 7 f., N 19; BSK ZPO-Dolge, Art. 189 N 1, N 6 und N 43; BK ZPO-Berger, Art. 189 N 2; KUKO ZPO-Schmid/ Baumgartner, Art. 189 N 5d; Brosi, Das Schiedsgutachten gemäss Art. 189 ZPO, 2023, N 635 ff.). Dass die gestützt auf Ziffer 4 des Vergleichs eingeholten Schätzungen nur für die Parteien, nicht aber für das Gericht verbindlich sind, behauptet selbst der Beklagte nicht. Viel- mehr hat er gegen die Klägerin ein Vollstreckungsverfahren eingeleitet, das einen rechtskräftigen Entscheid voraussetzt (Art. 336 Abs. 1 lit. a ZPO). Von einem ge- richtlichen Vergleich, dem die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides zukommt (Art. 241 Abs. 1 ZPO), lässt sich aber nur sprechen, wenn auch das Gericht daran gebunden ist. Der Beklagte übersieht weiter, dass der Übernahmepreis im Ver- gleich vom 7. Dezember 2020 gerade nicht fixiert wurde und die Parteien eines Rechtsverhältnisses mittels Schiedsgutachten bestimmte Tatsachen nicht nur für einen bereits hängigen, sondern auch für einen (allfälligen) künftigen Prozess aus- ser Streit stellen können (BSK ZPO-Dolge, Art. 189 N 1; Botschaft ZPO, S. 7325, mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).”

“1 ZPO), lässt sich aber nur sprechen, wenn auch das Gericht daran gebunden ist. Der Beklagte übersieht weiter, dass der Übernahmepreis im Ver- gleich vom 7. Dezember 2020 gerade nicht fixiert wurde und die Parteien eines Rechtsverhältnisses mittels Schiedsgutachten bestimmte Tatsachen nicht nur für einen bereits hängigen, sondern auch für einen (allfälligen) künftigen Prozess aus- ser Streit stellen können (BSK ZPO-Dolge, Art. 189 N 1; Botschaft ZPO, S. 7325, mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Die ganze Kontroverse - 13 - um die richtige Einordnung der Preisfestsetzung wird allerdings dadurch entschärft, als die Bestimmung von Art. 189 Abs. 3 ZPO bei der (mangelhaften) Drittleistungs- bestimmung analog herangezogen werden kann (Müller, a.a.O.; Brosi, a.a.O., N 645, N 693). Die Vorinstanz liess die Frage letztlich offen und legte ihren Ausfüh- rungen die Annahme zugrunde, dass es sich bei den Schätzungen um Schiedsgut- achten im Sinne von Art. 189 ZPO handelt, weshalb auch im Berufungsverfahren nicht weiter darauf eingegangen werden muss.”

“Der Beklagte spricht den eingeholten Schätzungen die Qualität von Schiedsgutachten im Sinne von Art. 189 ZPO ab mit dem Argument, das Schieds- gutachten gehöre zum Erkenntnisverfahren, das vorliegend aber bereits mit dem Vergleich vom 7. Dezember 2020 abgeschlossen worden sei (Urk. 37 Rz 11). Sinn- gemäss macht er geltend, dass eine sog. Kaufpreisbestimmung durch einen Dritten vorliegt (Urk. 37 Rz 12). Während ein Schiedsgutachten die strittige Tatsache nicht nur zwischen den Parteien, sondern auch für ein allfälliges Gericht verbindlich re- gelt bzw. "ausser Streit stellt" und insofern feststellender Natur ist, wird der Dritt- leistungsbestimmung vertragsergänzender bzw. rechtsgestaltender Charakter und (lediglich) materiell-rechtliche Wirkung zugeschrieben (vgl. zum Ganzen: Müller, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kom- mentar, 2. Aufl., 2016, Art. 189 N 7 f., N 19; BSK ZPO-Dolge, Art. 189 N 1, N 6 und N 43; BK ZPO-Berger, Art. 189 N 2; KUKO ZPO-Schmid/ Baumgartner, Art. 189 N 5d; Brosi, Das Schiedsgutachten gemäss Art. 189 ZPO, 2023, N 635 ff.). Dass die gestützt auf Ziffer 4 des Vergleichs eingeholten Schätzungen nur für die Parteien, nicht aber für das Gericht verbindlich sind, behauptet selbst der Beklagte nicht. Viel- mehr hat er gegen die Klägerin ein Vollstreckungsverfahren eingeleitet, das einen rechtskräftigen Entscheid voraussetzt (Art. 336 Abs. 1 lit. a ZPO). Von einem ge- richtlichen Vergleich, dem die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides zukommt (Art. 241 Abs. 1 ZPO), lässt sich aber nur sprechen, wenn auch das Gericht daran gebunden ist. Der Beklagte übersieht weiter, dass der Übernahmepreis im Ver- gleich vom 7. Dezember 2020 gerade nicht fixiert wurde und die Parteien eines Rechtsverhältnisses mittels Schiedsgutachten bestimmte Tatsachen nicht nur für einen bereits hängigen, sondern auch für einen (allfälligen) künftigen Prozess aus- ser Streit stellen können (BSK ZPO-Dolge, Art. 189 N 1; Botschaft ZPO, S. 7325, mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).”

“M__________ ha contestato la petizione, opponendovi in compensazione le proprie pretese a titolo di minor valore e risarcimento danni a fronte dei difetti dell’opera, avviando successivamente, mediante istanza di conciliazione 30 giugno 2011, una propria procedura giudiziaria contro l’impresa edile innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 2, postulando la sua condanna al pagamento dell’ancora imprecisato residuo, eccedente i fr. 140'868.45 già oggetto di compensazione, a titolo di minor valore e risarcimento danni, e subordinatamente la sua condanna alla riparazione gratuita dell’opera.   G.       Il 15 luglio 2011 altri tre condomini, ovvero P__________ (allora proprietario della PPP n. __________, a cui è in seguito subentrato AO 2), AO 4 (proprietaria della PPP n. __________) e AO 3 (allora proprietario della PPP n. __________) hanno inoltrato un’istanza di conciliazione contro AP 1 chiedendo, oltre alla corresponsione di vari importi, la riparazione gratuita dei difetti riscontrati (inc. CM.2011.427/428/429). In pendenza di lite, la comunione dei condomini e l’impresa edile si sono accordate sulla nomina di un perito arbitratore (nella persona di I__________) incaricato ai sensi dell’art. 189 CPC di accertare definitivamente l’eventuale esistenza, la causa e le responsabilità dei difetti segnalati, i rimedi necessari per sanarli e i relativi costi. Il referto è stato consegnato il 30 agosto 2013.   H.        Il 26 agosto 2014 l’assemblea straordinaria del Condominio ha deciso all’unanimità (doc. Z inc. CM.2015.70): -     di approvare le opere di riparazione così come indicate dal perito I__________; -     che ogni comproprietario è obbligato a pagare il suo contributo ai costi di riparazione; -     che ogni condomino che fa valere la riparazione di parti comuni può agire in nome proprio e da solo; -     che la comunione si impegna nei confronti del condomino che fa causa a risarcirgli i costi della riparazione; -     che la comunione dei condomini autorizza le cessioni dei diritti di riparazione gratuita dei singoli condomini alla comunione dei comproprietari; -     che la comunione dei condomini approva il principio per cui anche i costi processuali delle cause già avviate da alcuni condomini saranno assunti dalla comunione dei condomini.”

“Fra il 2008 e il 2009 AO 1 e __________ C__________ hanno acquistato la PPP n. __________, P__________ la n. __________, AO 6 la n. __________, AO 7 e AO 8 la n. __________, AO 4 e AO 5 la n. __________, AO 2 e AO 3 la n. __________ (doc. G-O).   C.        Il 12 luglio/7 novembre 2013 tutti i condomini (rappresentati in quel frangente dall’avv. __________ G__________) hanno sottoscritto con la promotrice AP 1 e con la ditta terza ____________________ __________ SA la convenzione di cui al doc. F. Nella stessa i condomini e la promotrice, a fronte di svariati difetti notificati ed elencati negli inserti C e D (doc. U) e “Nell’intento di evitare lunghe e costose procedure e per giungere a una definizione certa dei difetti e degli eventuali interventi necessari alla loro eliminazione, rispettivamente all’esecuzione delle riparazioni del caso così come al risarcimento degli eventuali pregiudizi e minor valori” (cfr. doc. F, premessa n. 4), hanno incaricato la ____________________ SA di fungere da perito arbitratore ex art. 189 CPC, nel senso di valutare l’esistenza di ogni difetto notificato, la relativa origine nonché modalità, costo e pregiudizi derivanti dalle riparazioni, rispettivamente il minor valore di ciascuna PPP (punto h). Secondo il punto n), alle parti rimaneva riservata la facoltà di porre domande di delucidazione e complemento entro 30 giorni dalla ricezione della perizia. Al punto o), la promotrice si è impegnata ad avviare i lavori di riparazione oppure a rifondere ai condomini i relativi costi, (rispettivamente il minor valore delle PPP, in caso di impossibilità di riparazione) per tutti i difetti accertati dal perito e non imputabili alla controparte o a suoi ausiliari. I punti q) e r) sancivano l’obbligo per la promotrice di costituire un deposito di fr. 249'150.- (finanziato mediante il versamento dei saldi del prezzo ancora dovuti da alcuni condomini) a titolo di garanzia del buon esito degli impegni assunti, ritenuto che l’avvenuto versamento avrebbe reso operativa la convenzione in questione.”

“Gemäss Art. 183 Abs. 1 ZPO kann das Gericht auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen bei einer oder mehreren sachverständigen Personen ein Gutachten einholen. Das Gutachten verschafft dem Gericht das Fachwissen, das es zur Wahrnehmung und/oder Beurteilung bestimmter rechtserheblicher Tatsachen benötigt (Annette Dolge, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 4. Aufl., Basel 2025, N 1 zu Art. 183 ZPO). Nach Art. 189 Abs. 1 ZPO können die Parteien vereinbaren, über streitige Tatsachen ein Schiedsgutachten einzuholen. Mit der Schiedsgutachtensvereinbarung einigen sich die Parteien darauf, bestimmte rechtlich erhebliche Tatsachen, die zwischen ihnen streitig sind, durch eine Drittperson (Gutachter) in einem Schiedsgutachten verbindlich feststellen zu lassen (Dolge, a.a.O., N 10 zu Art. 189 ZPO). Die Parteivereinbarung sollte namentlich regeln, über welche streitigen Tatsachen sich das Schiedsgutachten äussern soll, dass das Ergebnis des Gutachtens sowohl für die Parteien als auch das Gericht verbindlich sein soll, die Schiedsgutachterperson namentlich erwähnen und bestimmte Verfahrenspflichten (Neutralität des Gutachters, Wahrung des rechtlichen Gehörs, Beantwortung von Ergänzungsfragen, Mitwirkungspflichten der Parteien, zur Verfügung zu stellende Urkunden) sowie das Honorar festlegen (Heinrich Andreas Müller, in: Brunner/Schwander/Vischer [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2025, N 33 ff.”

“In einem kürzlich publizierten Entscheid hielt das Bundesgericht fest, dass nicht einmal der Umstand, dass die Parteien aussergerichtlich einen gemeinsamen Gutachterauftrag erteilen und die Kosten hälftig teilen würden, dazu führe, dass ein Schiedsgutachten nach Art. 189 ZPO vorliege. Erforderlich sei vielmehr der Nachweis eines gemeinsamen Willens der Parteien, die Feststellungen des Schiedsgutachtens als verbindlich anzuerkennen (BGer 4A_200/2023 vom 16. Juni 2023 E. 4.2.2 m.w.H.). Die Berufungsklägerin hat im vorinstanzlichen Verfahren keinen Nachweis dafür erbringen können, dass es dem Willen beider Parteien entsprochen hätte, die Feststellungen des Havariegutachters F.____ als verbindlich anzuerkennen. Das Havariegutachten E stellt demzufolge nicht nur kein Gerichtsgutachten nach Art. 168 Abs. 1 lit. d und Art. 183 ff. ZPO dar, sondern auch kein Schiedsgutachten gemäss Art. 189 ZPO, welches das Gericht hinsichtlich der darin festgestellten Tatsachen binden würde (Art. 189 Abs. 3 ZPO; BGer 4A_200/2023 vom 16. Juni 2023 E. 4.2.2 m.w.H.). Selbst wenn sich die Parteien gemeinsam auf ein verbindliches Havariegutachten durch den Havariekommissär F.____ geeinigt hätten, wie die Berufungsklägerin behauptet und von der Gegenseite bestritten wird, würde das von ihm erstellte Gutachten E vom 11. November 2019 nur dann einem in der Transport- und Logistik-Industrie gängigen Vorgehen zur Erstellung eines kontradiktorischen Havariegutachtens entsprechen, wenn der Gutachter beiden Parteien die Möglichkeit gegeben hätte, sich zum Ergebnis des Gutachtens zu äussern. Das Havariegutachten E erfüllt jedoch auch diese Voraussetzung nicht, weshalb kein neutrales und kontradiktorisches Gutachten vorliegt. Die Ausführungen der Berufungsklägerin zu den Gründen, weshalb im globalen und schnelllebigen Warentransport spezialisierte Havariekommissäre bei Warenbeschädigungen bzw. -verlusten beauftragt würden und das Institut der vorsorglichen Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO hier untauglich wäre, vermögen daran nichts zu ändern.”

“1 ZPO können die Parteien vereinbaren, über streitige Tatsachen ein Schiedsgutachten einzuholen. Mit der Schiedsgutachtensvereinbarung einigen sich die Parteien darauf, bestimmte rechtlich erhebliche Tatsachen, die zwischen ihnen streitig sind, durch eine Drittperson (Gutachter) in einem Schiedsgutachten verbindlich feststellen zu lassen (Dolge, a.a.O., N 10 zu Art. 189 ZPO). Die Parteivereinbarung sollte namentlich regeln, über welche streitigen Tatsachen sich das Schiedsgutachten äussern soll, dass das Ergebnis des Gutachtens sowohl für die Parteien als auch das Gericht verbindlich sein soll, die Schiedsgutachterperson namentlich erwähnen und bestimmte Verfahrenspflichten (Neutralität des Gutachters, Wahrung des rechtlichen Gehörs, Beantwortung von Ergänzungsfragen, Mitwirkungspflichten der Parteien, zur Verfügung zu stellende Urkunden) sowie das Honorar festlegen (Heinrich Andreas Müller, in: Brunner/Schwander/Vischer [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2025, N 33 ff. zu Art. 189 ZPO). Das Privatgutachten wird demgegenüber von einer Partei oder beiden Parteien (und nicht vom Gericht) in Auftrag gegeben. Die Instruktion erfolgt ebenfalls nicht durch das Gericht (Art. 185 ZPO). Es sind nicht die strengen Ausstandsregeln von Art. 183 Abs. 2 ZPO und Art. 189 Abs. 3 lit. b ZPO zu beachten. Es fehlt an der Wahrheitspflicht der sachverständigen Person gemäss Art. 184 Abs. 1 ZPO und den Strafandrohungen gemäss Art. 184 Abs. 2 ZPO (Lucas A. T. Brönnimann/Lea Millonig, Privatgutachten - Beweismittel oder besonders substantiierte Parteibehauptung?, in: Eichel/Hurni/Markus [Hrsg.], Zehn Jahre ZPO – Zwischenstand und Perspektive, Bern 2022, S. 30 und S. 47). Immerhin gilt das Privatgutachten seit der Änderung der Zivilprozessordnung vom 17. März 2023, die am 1. Januar 2025 in Kraft getreten ist, als Urkunde (Art. 177 ZPO in der Fassung vom 17. März 2023).”

“Februar 2024, gleichentags zur Post gegeben und hierorts eingegangen am 6. Februar 2024, Berufung mit folgenden Anträgen (Urk. 27 S. 2): "1.Es sei in Gutheissung der Berufung der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, vom 13. Dezember 2023 (Geschäfts-Nr. CG230047; Dispositivziffer 1 bis 4) aufzuheben und das Bezirksgericht Zürich anzuweisen, auf die Klage der Berufungsklägerin vom 29. Juni 2023 einzutreten und das Verfahren fortzuführen. 2.Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) sowohl des erst- instanzlichen Verfahrens wie auch des Berufungsverfahrens zu Lasten des Berufungsbeklagten." Der Beklagte beantragte in seiner Berufungsantwort vom 25. April 2024 die vollumfängliche Abweisung der Berufung (Urk. 37). Mit Eingabe vom 17. Mai 2024 erstattete die Klägerin unaufgefordert eine Replik (Urk. 40), die dem Beklagten am 27. Mai 2024 zugestellt wurde (Urk. 41). Weitere Eingaben sind nicht erfolgt. - 6 - II. Die Vorinstanz erläuterte unter Hinweis auf die gesetzliche Regelung (Art. 189 ZPO) den Zweck, die Wirkungen und die Anfechtbarkeit des Schiedsgutachtens, liess aber letztlich offen, ob die Parteien im Vergleich vom 7. Dezember 2020 eine dahingehende Vereinbarung getroffen haben. Sie erwog zusammengefasst, da die Gutachten erst nach Vergleichsabschluss zu erstellen gewesen seien, werde ihr Inhalt bzw. der gemäss Ziffer 4 des Vergleichs errechnete Betrag von der Rechts- kraftwirkung nicht erfasst. Im Rahmen einer Leistungsklage wären die Rechtswir- kungen von Ziffer 4 des Vergleichs umfassend zu überprüfen, weshalb auch offen bleiben könne, ob die Einreden gemäss Art. 189 Abs. 3 ZPO wirksam beschränkt worden seien und die erstatteten Gutachten den Anforderungen von Art. 189 Abs. 3 lit. b und c ZPO genügten. Es treffe nicht zu, dass der Klägerin zwecks Klärung dieser Fragen eine Leistungsklage nicht zur Verfügung stehe und es sich beim für die Liegenschaft zu entrichtenden Betrag um eine res iudicata handle. Entspre- chend habe die Klägerin auch keine Vollstreckung zu gewärtigen, zumal dafür vom Beklagten der effektiv geschuldete bzw.”

“1 CPC, les parties peuvent convenir que des faits contestés soient établis par un expert-arbitre. La convention est passée en la forme écrite (art. 189 al. 2 et 17 al. 2 CPC). Selon l'al. 3 de cette disposition, le tribunal est lié par les faits constatés dans le rapport lorsque les conditions suivantes sont réunies: le litige est à la libre disposition des parties (let. a); aucun motif de récusation n'était opposable à l'expert-arbitre (let. b); le rapport a été établi avec impartialité et n'est entaché d'aucune erreur manifeste (let. c). L'expertise-arbitrage est un contrat de droit matériel au moyen duquel les parties chargent un tiers de donner son avis sur une question de fait ou sur un point de droit, avis auquel elles déclarent d'avance se soumettre obligatoirement (ATF 129 III 535 consid. 2 et les références). Cette "institution originale de procédure", pour reprendre les termes du Conseil fédéral (Message du 28 juin 2006 relatif au Code de procédure civile suisse, FF 2006 6933 ch. 5.10.3), a été codifiée à l'art.  189 CPC.  La volonté commune, exprimée à l'avance, de se soumettre à l'avis de l'expert-arbitre distingue l'expertise-arbitrage de l'expertise privée. La distinction, plus délicate, entre la sentence arbitrale et l'expertise-arbitrage réside en ce que la première jouit de l'autorité de la chose jugée, tant formelle que matérielle, et peut être modifiée si les conditions d'une demande de révision sont réunies, tandis que la seconde - même si elle tranche des questions contestées de manière à lier les parties - ne peut être invalidée que par la voie d'une procédure ordinaire dans laquelle il faut établir que les constatations de l'expert-arbitre sont manifestement injustes, arbitraires, défectueuses, gravement contraires à l'équité ou reposent sur un état de fait erroné, voire sont entachées de vices du consentement (ATF 129 III 535 consid. 2.1 et les arrêts cités, arrêt du Tribunal fédéral 4A_438/2008 du 17 novembre 2008 consid. 3.2.1). L'art. 189 al. 3 CPC indique d'ailleurs lui-même quand le tribunal est lié par les constatations figurant dans le rapport de l'expert-arbitre et, a contrario, les hypothèses dans lesquelles il peut s'en écarter (arrêt du Tribunal fédéral 4A_254/2011 du 5 juillet 2011 consid.”

“Gemäss Art. 183 Abs. 1 ZPO kann das Gericht auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen bei einer oder mehreren sachverständigen Personen ein Gutachten einholen. Das Gutachten verschafft dem Gericht das Fachwissen, das es zur Wahrnehmung und/oder Beurteilung bestimmter rechtserheblicher Tatsachen benötigt (Annette Dolge, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 4. Aufl., Basel 2025, N 1 zu Art. 183 ZPO). Nach Art. 189 Abs. 1 ZPO können die Parteien vereinbaren, über streitige Tatsachen ein Schiedsgutachten einzuholen. Mit der Schiedsgutachtensvereinbarung einigen sich die Parteien darauf, bestimmte rechtlich erhebliche Tatsachen, die zwischen ihnen streitig sind, durch eine Drittperson (Gutachter) in einem Schiedsgutachten verbindlich feststellen zu lassen (Dolge, a.a.O., N 10 zu Art. 189 ZPO). Die Parteivereinbarung sollte namentlich regeln, über welche streitigen Tatsachen sich das Schiedsgutachten äussern soll, dass das Ergebnis des Gutachtens sowohl für die Parteien als auch das Gericht verbindlich sein soll, die Schiedsgutachterperson namentlich erwähnen und bestimmte Verfahrenspflichten (Neutralität des Gutachters, Wahrung des rechtlichen Gehörs, Beantwortung von Ergänzungsfragen, Mitwirkungspflichten der Parteien, zur Verfügung zu stellende Urkunden) sowie das Honorar festlegen (Heinrich Andreas Müller, in: Brunner/Schwander/Vischer [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2025, N 33 ff.”

“In einem kürzlich publizierten Entscheid hielt das Bundesgericht fest, dass nicht einmal der Umstand, dass die Parteien aussergerichtlich einen gemeinsamen Gutachterauftrag erteilen und die Kosten hälftig teilen würden, dazu führe, dass ein Schiedsgutachten nach Art. 189 ZPO vorliege. Erforderlich sei vielmehr der Nachweis eines gemeinsamen Willens der Parteien, die Feststellungen des Schiedsgutachtens als verbindlich anzuerkennen (BGer 4A_200/2023 vom 16. Juni 2023 E. 4.2.2 m.w.H.). Die Berufungsklägerin hat im vorinstanzlichen Verfahren keinen Nachweis dafür erbringen können, dass es dem Willen beider Parteien entsprochen hätte, die Feststellungen des Havariegutachters F.____ als verbindlich anzuerkennen. Das Havariegutachten E stellt demzufolge nicht nur kein Gerichtsgutachten nach Art. 168 Abs. 1 lit. d und Art. 183 ff. ZPO dar, sondern auch kein Schiedsgutachten gemäss Art. 189 ZPO, welches das Gericht hinsichtlich der darin festgestellten Tatsachen binden würde (Art. 189 Abs. 3 ZPO; BGer 4A_200/2023 vom 16. Juni 2023 E. 4.2.2 m.w.H.). Selbst wenn sich die Parteien gemeinsam auf ein verbindliches Havariegutachten durch den Havariekommissär F.____ geeinigt hätten, wie die Berufungsklägerin behauptet und von der Gegenseite bestritten wird, würde das von ihm erstellte Gutachten E vom 11. November 2019 nur dann einem in der Transport- und Logistik-Industrie gängigen Vorgehen zur Erstellung eines kontradiktorischen Havariegutachtens entsprechen, wenn der Gutachter beiden Parteien die Möglichkeit gegeben hätte, sich zum Ergebnis des Gutachtens zu äussern. Das Havariegutachten E erfüllt jedoch auch diese Voraussetzung nicht, weshalb kein neutrales und kontradiktorisches Gutachten vorliegt. Die Ausführungen der Berufungsklägerin zu den Gründen, weshalb im globalen und schnelllebigen Warentransport spezialisierte Havariekommissäre bei Warenbeschädigungen bzw. -verlusten beauftragt würden und das Institut der vorsorglichen Beweisführung gemäss Art.”

“Das Schiedsgutachten bindet das Gericht hinsichtlich der darin festgestellten Tatsachen, wenn die Parteien über das Rechtsverhältnis frei verfügen können, gegen die beauftragte Person kein Ausstandsgrund vorlag und das Schiedsgutachten ohne Bevorzugung einer Partei erstellt wurde und nicht offensichtlich unrichtig ist (Art. 189 Abs. 3 ZPO). Das Schiedsgutachten ist gesetzessystematisch bei den Beweismitteln (Art. 168 ff. ZPO) aufgeführt. Von einem Gerichtsgutachten unterscheidet sich das Schiedsgutachten dadurch, dass die vom Gutachter für das Bestehen oder Fehlen bestimmter Tatsachen gezogenen Schlüsse unter den Voraussetzungen von Art. 189 Abs. 3 ZPO für das Gericht verbindlich sind. Während die Beweiswürdigung im Allgemeinen dem Gericht obliegt und Art. 157 ZPO ausdrücklich vorschreibt, dass das Gericht sich seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise zu bilden hat, ist das Gericht an die vom Schiedsgutachter getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, soweit die Parteien die Feststellung einer bestimmten streitigen Tatsache und damit auch die Würdigung der zur Feststellung dieser Tatsache erheblichen Tatsachen einem Schiedsgutachter übertragen haben (Art. 189 Abs. 3 ZPO). Notwendiges Wesensmerkmal einer Vereinbarung zur Erstellung eines Schiedsgutachtens ist der Wille der Parteien, die Feststellungen des Schiedsgutachters als verbindlich anzuerkennen. Andernfalls liegt ein einfaches Parteigutachten vor (zum Ganzen BGer 4A_200/2023 vom 16. Juni 2023 E. 4.2.1). Parteigutachten haben im Zivilprozess nicht die Qualität von Beweismitteln, sondern von blossen Parteibehauptungen. Allerdings ist zu beachten, dass nur Tatsachenbehauptungen bewiesen werden müssen, die ausdrücklich bestritten sind. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen damit bestritten werden. Die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Der Grad der Substantiierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen Grad an Substantiierung einer Bestreitung: je detaillierter einzelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet.”

“Das Gericht ist an das Ergebnis des Gerichtsgutachtens somit grundsätzlich nicht gebunden; in Fachfragen darf das Gericht aber nicht ohne triftige Gründe vom Gerichtsgutachten abweichen (BGE 132 II 257 E. 4.4.1; BGer 4A_286/2011 vom 30. August 2011 E. 4). Schiedsgutachten werden in Art. 189 ZPO normiert. Die Parteien können vereinbaren, über streitige Tatsachen ein Schiedsgutachten einzuholen (Art. 189 Abs. 1 ZPO). Die Vereinbarung muss schriftlich oder in einer anderen Form erfolgen, die den Nachweis durch Text ermöglicht (Art. 189 Abs. 2 ZPO). Das Schiedsgutachten bindet das Gericht hinsichtlich der darin festgestellten Tatsachen, wenn die Parteien über das Rechtsverhältnis frei verfügen können, gegen die beauftragte Person kein Ausstandsgrund vorlag und das Schiedsgutachten ohne Bevorzugung einer Partei erstellt wurde und nicht offensichtlich unrichtig ist (Art. 189 Abs. 3 ZPO). Das Schiedsgutachten ist gesetzessystematisch bei den Beweismitteln (Art. 168 ff. ZPO) aufgeführt. Von einem Gerichtsgutachten unterscheidet sich das Schiedsgutachten dadurch, dass die vom Gutachter für das Bestehen oder Fehlen bestimmter Tatsachen gezogenen Schlüsse unter den Voraussetzungen von Art. 189 Abs. 3 ZPO für das Gericht verbindlich sind. Während die Beweiswürdigung im Allgemeinen dem Gericht obliegt und Art. 157 ZPO ausdrücklich vorschreibt, dass das Gericht sich seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise zu bilden hat, ist das Gericht an die vom Schiedsgutachter getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, soweit die Parteien die Feststellung einer bestimmten streitigen Tatsache und damit auch die Würdigung der zur Feststellung dieser Tatsache erheblichen Tatsachen einem Schiedsgutachter übertragen haben (Art. 189 Abs. 3 ZPO). Notwendiges Wesensmerkmal einer Vereinbarung zur Erstellung eines Schiedsgutachtens ist der Wille der Parteien, die Feststellungen des Schiedsgutachters als verbindlich anzuerkennen. Andernfalls liegt ein einfaches Parteigutachten vor (zum Ganzen BGer 4A_200/2023 vom 16. Juni 2023 E. 4.2.1). Parteigutachten haben im Zivilprozess nicht die Qualität von Beweismitteln, sondern von blossen Parteibehauptungen. Allerdings ist zu beachten, dass nur Tatsachenbehauptungen bewiesen werden müssen, die ausdrücklich bestritten sind.”

“Das Gericht ist an das Ergebnis des Gerichtsgutachtens somit grundsätzlich nicht gebunden; in Fachfragen darf das Gericht aber nicht ohne triftige Gründe vom Gerichtsgutachten abweichen (BGE 132 II 257 E. 4.4.1; BGer 4A_286/2011 vom 30. August 2011 E. 4). Schiedsgutachten werden in Art. 189 ZPO normiert. Die Parteien können vereinbaren, über streitige Tatsachen ein Schiedsgutachten einzuholen (Art. 189 Abs. 1 ZPO). Die Vereinbarung muss schriftlich oder in einer anderen Form erfolgen, die den Nachweis durch Text ermöglicht (Art. 189 Abs. 2 ZPO). Das Schiedsgutachten bindet das Gericht hinsichtlich der darin festgestellten Tatsachen, wenn die Parteien über das Rechtsverhältnis frei verfügen können, gegen die beauftragte Person kein Ausstandsgrund vorlag und das Schiedsgutachten ohne Bevorzugung einer Partei erstellt wurde und nicht offensichtlich unrichtig ist (Art. 189 Abs. 3 ZPO). Das Schiedsgutachten ist gesetzessystematisch bei den Beweismitteln (Art. 168 ff. ZPO) aufgeführt. Von einem Gerichtsgutachten unterscheidet sich das Schiedsgutachten dadurch, dass die vom Gutachter für das Bestehen oder Fehlen bestimmter Tatsachen gezogenen Schlüsse unter den Voraussetzungen von Art. 189 Abs. 3 ZPO für das Gericht verbindlich sind. Während die Beweiswürdigung im Allgemeinen dem Gericht obliegt und Art. 157 ZPO ausdrücklich vorschreibt, dass das Gericht sich seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise zu bilden hat, ist das Gericht an die vom Schiedsgutachter getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, soweit die Parteien die Feststellung einer bestimmten streitigen Tatsache und damit auch die Würdigung der zur Feststellung dieser Tatsache erheblichen Tatsachen einem Schiedsgutachter übertragen haben (Art. 189 Abs. 3 ZPO). Notwendiges Wesensmerkmal einer Vereinbarung zur Erstellung eines Schiedsgutachtens ist der Wille der Parteien, die Feststellungen des Schiedsgutachters als verbindlich anzuerkennen. Andernfalls liegt ein einfaches Parteigutachten vor (zum Ganzen BGer 4A_200/2023 vom 16. Juni 2023 E. 4.2.1). Parteigutachten haben im Zivilprozess nicht die Qualität von Beweismitteln, sondern von blossen Parteibehauptungen. Allerdings ist zu beachten, dass nur Tatsachenbehauptungen bewiesen werden müssen, die ausdrücklich bestritten sind.”