Art. 215

“Selon l'art. 215 CPC, il appartient aux parties de se charger de l'organisation et du déroulement de la médiation. L'art. 216 CPC se limite à prévoir à cet égard que celle-ci est confidentielle et indépendante de l'autorité de conciliation et du tribunal (al. 1) et que les déclarations des parties ne peuvent être prises en compte dans la procédure judiciaire (al. 2). Pour le reste, l'art. 218 CPC prescrit que les frais de la médiation sont en principe à la charge des parties (al. 1), mais que, dans les affaires concernant le droit des enfants, les parties ont droit à la gratuité de la médiation si elles ne disposent pas des moyens nécessaires (al. 2 let.”

“Il n’y a donc en principe aucun droit à bénéficier d’une médiation gratuite. Il y a cependant des exceptions: l’art. 218 al. 2 CPC prévoit en effet que, dans les affaires concernant le droit des enfants, qui ne sont pas de nature pécuniaire, les parties ont droit à la gratuité de la médiation, pour autant qu'elles ne disposent pas des moyens nécessaires pour en assumer les frais (let. a) et que le tribunal recommande de recourir à celle-ci (let. b). Ces deux conditions sont cumulatives (Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, art. 218 n. 3; Baker/McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, art. 218 n. 6, p. 830; CPC-Bohnet, art. 218 n. 8). Selon l'art. 218 al. 3 CPC, le canton peut prévoir des dispenses de frais supplémentaires ; le canton de Fribourg a prévu la gratuité de la médiation si les conditions de l’assistance judiciaire sont remplies (art. 127 al. 2 LJ). L’art. 218 CPC ne régit cependant pas la répartition des frais entre les sujets de la médiation. Compte tenu de l’art. 215 CPC, selon lequel les parties se chargent de l’organisation de la médiation et de son déroulement, il faut admettre que la répartition des frais appartient également à leur autonomie. Ainsi, l’art. 106 CPC, qui répartit les frais selon le sort de la cause, ne s’applique pas à la médiation. Les frais de la médiation sont séparés et indépendants des frais judiciaires. L’art. 127 al. 1 1ère phr. LJ prévoit toutefois que les frais de la médiation sont répartis selon le droit de procédure applicable. Lorsqu’elles organisent leur médiation, les parties devraient également convenir de la prise en charge des frais. Bien qu’elles soient entièrement libres dans leur accord, sous réserve toutefois des art. 20, 21, 23 ss, 28 et 29 CO, il est généralement recommandé aux parties de prévoir une répartition par moitié afin de préserver un équilibre entre leurs forces respectives (CPC-Bohnet, art. 218 n. 3 et les références citées). Si les parties et le médiateur ont omis de régler, expressément ou tacitement, la prise en charge des coûts, il faudra avoir recours aux dispositions du mandat.”

“Il s'agit ainsi d'interpréter le CPC et, en particulier, son art. 215 CPC pour déterminer si le droit fédéral empêche les cantons de soumettre de manière générale l'activité de médiateur civil dans le cadre judiciaire à autorisation préalable.”

“Pources auteurs, la compétence des cantons de déterminer les exigences que doivent remplir les médiateurs et médiatrices dans le cadre de procédures judiciaires civiles se limitent aux cas où les frais de cette procédure alternative de résolution des conflits sont supportés par l'Etat (cf. BOHNET, op. cit., n° 9 ad art. 213 CPC; MARTIN BEYELER, La médiation selon les art. 213 à 218 CPC, PCEF 2019 p. 292 ss n. 19 ss; GIRSBERGER/PETER, Aussergerichtliche Konfliktlösung, 2019 n. 818 s.; PETER RUGGLE, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3 e éd. 2017, n° 13a ad art. 218 CPC; JÜRG SCHÜTZ, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander[éd], 2 e éd. 2016, n° 43 ad art. 218 CPC; LIATOWITSCH/MORDASINI, in Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 3 e éd. 2016, n° 7b ad art. 218 CPC; JAMES PETER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 39 ad rem. prél. sur art. 213-218 CP et n° 32 ad art. 218 CPC; aussi dans ce sens, apparemment, ROBERTO/HAUSER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie[éd.],2010, n° 4 ad art. 215 CPC).”

“Certains auteurs considèrent que le CPC présente un silence qui laisse les cantons libres de fixer les exigences que doivent obligatoirement remplir les médiateurs et médiatrices en usant de leurs compétences originaires en matière d'organisation judiciaire (TREZZINI, op. cit., n° 14 ad art. 213 CPC; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2 e éd. 2015, p. 195 s.; GLOOR/UMBRICHT, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2 e éd. 2014, n° 2 ad art. 215 CPC; DENIS PIOTET, La nouvelle délimitation entre règles fédérales et cantonales de procédure civile, François Bohnet [éd.],in Procédure civile suisse - Les grands thèmes pour les praticiens, 2010, p. 1 ss, n. 94; CHRISTINE GUY-ECABERT, La médiation dans les lois fédérales de procédure civile, pénale et administrative: petite histoire d'un pari sur l'indépendance, PJA 2009 p. 47 ss n. 18; HANS ULRICH ZISWILER, Inhalt und Bedeutung von Regeln zur Mediation in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Michael Leupold et al. [éd.],in Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, 2008, p. 267 ss, spéc. 288 s.). D'autres estiment que l'autonomie des parties inscrites à l'art. 215 CPC garantit à celles-ci un droit absolu de choisir le médiateur ou la médiatrice civil-e qu'elles souhaitent et qu'une telle BGE 147 I 241 S. 250 liberté ne peut être indirectement restreinte par des normes cantonales régissant l'exercice de cette tâche. Pources auteurs, la compétence des cantons de déterminer les exigences que doivent remplir les médiateurs et médiatrices dans le cadre de procédures judiciaires civiles se limitent aux cas où les frais de cette procédure alternative de résolution des conflits sont supportés par l'Etat (cf. BOHNET, op. cit., n° 9 ad art. 213 CPC; MARTIN BEYELER, La médiation selon les art. 213 à 218 CPC, PCEF 2019 p. 292 ss n. 19 ss; GIRSBERGER/PETER, Aussergerichtliche Konfliktlösung, 2019 n. 818 s.; PETER RUGGLE, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3 e éd. 2017, n° 13a ad art. 218 CPC; JÜRG SCHÜTZ, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander[éd], 2 e éd. 2016, n° 43 ad art. 218 CPC; LIATOWITSCH/MORDASINI, in Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.”

“Cette imprécision du CPC quant à la possibilité pour les cantons de limiter la liberté des parties en déterminant un cercle de personnes habilitées à mener une procédure de médiation dans le cadre d'une procédure civile suscite une controverse doctrinale. Certains auteurs considèrent que le CPC présente un silence qui laisse les cantons libres de fixer les exigences que doivent obligatoirement remplir les médiateurs et médiatrices en usant de leurs compétences originaires en matière d'organisation judiciaire (TREZZINI, op. cit., n° 14 ad art. 213 CPC; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2 e éd. 2015, p. 195 s.; GLOOR/UMBRICHT, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2 e éd. 2014, n° 2 ad art. 215 CPC; DENIS PIOTET, La nouvelle délimitation entre règles fédérales et cantonales de procédure civile, François Bohnet [éd.],in Procédure civile suisse - Les grands thèmes pour les praticiens, 2010, p. 1 ss, n. 94; CHRISTINE GUY-ECABERT, La médiation dans les lois fédérales de procédure civile, pénale et administrative: petite histoire d'un pari sur l'indépendance, PJA 2009 p. 47 ss n. 18; HANS ULRICH ZISWILER, Inhalt und Bedeutung von Regeln zur Mediation in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Michael Leupold et al. [éd.],in Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, 2008, p. 267 ss, spéc. 288 s.). D'autres estiment que l'autonomie des parties inscrites à l'art. 215 CPC garantit à celles-ci un droit absolu de choisir le médiateur ou la médiatrice civil-e qu'elles souhaitent et qu'une telle BGE 147 I 241 S. 250 liberté ne peut être indirectement restreinte par des normes cantonales régissant l'exercice de cette tâche. Pources auteurs, la compétence des cantons de déterminer les exigences que doivent remplir les médiateurs et médiatrices dans le cadre de procédures judiciaires civiles se limitent aux cas où les frais de cette procédure alternative de résolution des conflits sont supportés par l'Etat (cf.”

“Ainsi qu'on vient de le voir, le CPC pose donc le principe selon lequel les parties à une procédure civile désireuses d'engager une médiation doivent se charger elles-mêmes de l'organisation et du déroulement de celle-ci, le juge ne pouvant en principe pas faire autre chose que de recommander le recours à un tel mode de résolution des conflits (cf. art. 215 et 214 al. 1 CPC; voir cependant le cas particulier d'une médiation ordonnée en application de l'art. 307 al. 3 CC; arrêt 5A_522/2017 du 22 novembre 2017 consid. 4.7.3). Il en découle qu'au sens du CPC, les parties sont généralement libres de choisir la personne qu'elles souhaitent pour mener leur médiation, de sorte qu'un médiateur ou une médiatrice déterminé ne peut d'ordinaire pas leur être imposé directement par les autorités (cf. notamment FRANÇOIS BOHNET, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2019, n° 4 ad art. 215 CPC; FRANCESCO TREZZINI, in Commentario pratico al CPC, 2 e éd. 2017, n° 1 ad art. 215 CPC). Cela BGE 147 I 241 S. 249 étant, d'un point de vue littéral, il convient de reconnaître que les art. 213 ss CPC n'interdisent pas explicitement aux cantons de délimiter le cercle des personnes habilitées à mener une médiation judiciaire, en usant notamment de leur compétence en matière d'organisation judiciaire, et d'encadrer de cette manière de facto la liberté de choix des parties à la procédure. Relevons que l'art. 3 CPC, qui réserve la compétence des cantons s'agissant uniquement de l'organisation des "tribunaux" et des "autorités de conciliation", ne les y autorise pas non plus expressément. Même si une procédure de médiation peut, selon la loi, remplacer une procédure de conciliation (cf. 213 al. 1 CPC), les médiateurs, qui ne peuvent délivrer d'autorisation de procéder, ni donner force de chose jugée à l'accord qu'ils auraient éventuellement pu obtenir (cf. art. 213 al. 3 et 217 CPC), ne peuvent être assimilés à l'une de ces autorités, dont ils sont indépendants (cf. art. 216 al.”

“Ainsi qu'on vient de le voir, le CPC pose donc le principe selon lequel les parties à une procédure civile désireuses d'engager une médiation doivent se charger elles-mêmes de l'organisation et du déroulement de celle-ci, le juge ne pouvant en principe pas faire autre chose que de recommander le recours à un tel mode de résolution des conflits (cf. art. 215 et 214 al. 1 CPC; voir cependant le cas particulier d'une médiation ordonnée en application de l'art. 307 al. 3 CC; arrêt 5A_522/2017 du 22 novembre 2017 consid. 4.7.3). Il en découle qu'au sens du CPC, les parties sont généralement libres de choisir la personne qu'elles souhaitent pour mener leur médiation, de sorte qu'un médiateur ou une médiatrice déterminé ne peut d'ordinaire pas leur être imposé directement par les autorités (cf. notamment FRANÇOIS BOHNET, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2019, n° 4 ad art. 215 CPC; FRANCESCO TREZZINI, in Commentario pratico al CPC, 2 e éd. 2017, n° 1 ad art. 215 CPC). Cela BGE 147 I 241 S. 249 étant, d'un point de vue littéral, il convient de reconnaître que les art. 213 ss CPC n'interdisent pas explicitement aux cantons de délimiter le cercle des personnes habilitées à mener une médiation judiciaire, en usant notamment de leur compétence en matière d'organisation judiciaire, et d'encadrer de cette manière de facto la liberté de choix des parties à la procédure. Relevons que l'art. 3 CPC, qui réserve la compétence des cantons s'agissant uniquement de l'organisation des "tribunaux" et des "autorités de conciliation", ne les y autorise pas non plus expressément. Même si une procédure de médiation peut, selon la loi, remplacer une procédure de conciliation (cf. 213 al. 1 CPC), les médiateurs, qui ne peuvent délivrer d'autorisation de procéder, ni donner force de chose jugée à l'accord qu'ils auraient éventuellement pu obtenir (cf. art. 213 al. 3 et 217 CPC), ne peuvent être assimilés à l'une de ces autorités, dont ils sont indépendants (cf.”

“Il résulte ainsi des différentes méthodes d'interprétation que les art. 213 ss CPC et, en particulier, l'art. 215 CPC - en tant qu'il charge les parties à une procédure civile d'organiser elles-mêmes leur propre médiation - ne permettent pas aux cantons d'instituer une forme de monopole dans ce domaine et de restreindre le choix des médiateurs et médiatrices possibles aux seules personnes jouissant d'une autorisation préalable délivrée par l'Etat. Le fait que la législation fédérale se réfère à une notion de "médiation" ouverte, qu'elle entend favoriser au maximum, et qu'elle garantisse aux parties une grande liberté quant à son organisation interdit aux cantons de limiter, par principe, l'exercice de la fonction de médiateur civil dans le cadre judiciaire aux seules personnes au bénéfice d'une autorisation officielle attestant leurs qualifications pour ce genre de mandats. Cela étant, le droit fédéral n'empêche pas toute réglementation cantonale en matière de médiation civile, comme cela a déjà été dit (cf. supra consid. 5.1). Les cantons restent libres de prévoir, comme le fait Fribourg, certaines règles minimales d'indépendance et de diligence à respecter par les personnes qui dirigent une médiation civile dans le cadre judiciaire (cf.”