12 commentaries
Erlaubte Identifikation durch eine Stelle (z.B. Hochschule) ohne richterliche Bewilligung hebt das Verwertungsverbot nach Art. 277 StPO nicht automatisch auf.
“1 BÜPF verpflichtet, alle Angaben zu liefern, die eine ausreichende Identifikation im Strafverfahren ermöglichten. Art. 38 VÜPF sehe eine separate Auskunftsanfrage bei NAT-Beziehungen vor, wobei auf eine Anfrage hin ein eindeutiger Teilnehmeridentifikator, z.B. ein Benutzername zu liefern sei. Mittels dieses eindeutigen Teilnehmeridentifikators könne gemäss Art. 35 Abs. 1 lit. c VÜPF die Teilnehmeridentität abgefragt werden. Die Hochschule S.________-interne IP-Adresse habe somit die Funktion einer internen Registratur, woraus sich ein Endbenutzer bereits zuverlässig einem bestimmten Datenverkehr zuordnen lasse. Dass dadurch innerhalb des privaten Netzwerkes interne IP-Adressen zugewiesen würden, sei eine technische Umsetzung der Identifikationspflicht des privaten Netzwerkbetreibers. Daraus könne entgegen dem Beschwerdeführer nicht abgeleitet werden, dass zwischen der Hochschule S.________-IP-Adresse und J.________.com eine weitergehende schützenswerte Kommunikation stattgefunden habe, deren Randdaten unter Art. 273 i.V.m. Art. 277 StPO fallen würden. Derselbe Schluss ergebe sich aus der Systematik der VÜPF. Damit sei die Ermittlung des Beschwerdeführers als Teilnehmer des internen Hochschule S.________-Netzwerkes als Bestandesdatenermittlung mittels Auskunftsbegehren nach Art. 38 und Art. 35 VÜPF ohne richterliche Bewilligung möglich gewesen. Dass allenfalls mit der vorliegenden CD-ROM "Edition Hochschule S.________ [...]" weitere Daten erhoben und herausgegeben worden seien, sei nicht relevant. Die Beweisführung ergebe sich einzig aus dem Schreiben der Hochschule S.________ vom 4. Mai 2022, mit dem der Benutzername des in Frage kommenden Netzwerkteilnehmers und die registrierten Personalien des Benutzers angegeben worden seien. Es sei zulässig, auf einen Genehmigungsantrag zu verzichten, wenn der Beweis zwischenzeitlich anders erbracht worden sei. So habe es die Staatsanwaltschaft "wohl aufgrund der überzeugenden Netzwerkteilnehmerauskunft der Hochschule S.________ vom 4. Mai 2022 als nicht mehr notwendig" erachtet, weitere Datenanalysen vorzunehmen, welche allenfalls auch Standort- und damit Randdaten erfasst hätten.”
Bei unterlassener, fehlerhafter oder unvollständiger Mitteilung bzw. fehlender Begründung durch die Staatsanwaltschaft kann die Unverwertbarkeit der Überwachungsdaten nach Art. 277 Abs. 2 StPO geltend gemacht werden.
“Il a pour le surplus relevé que le Ministère public, pourtant à l’origine de la mesure, ne justifiait à aucun moment le but de la mesure, ni sa proportionnalité et sa subsidiarité. En droit : 1. 1.1 Aux termes de l’art. 279 al. 3 CPP, les personnes dont la correspondance par poste ou par télécommunication a été surveillée ou celles qui ont utilisé l’adresse postale ou le service de télécommunication surveillé peuvent interjeter recours conformément aux art. 393 à 397 CPP. Le délai de recours commence à courir dès la réception de la communication. L’art. 279 al. 1 CPP dispose que cette communication, qui doit mentionner les motifs, le mode et la durée de la surveillance, doit se faire au plus tard lors de la clôture de la procédure préliminaire. Le recours de l’art. 279 al. 3 CPP permet à l’autorité de recours de vérifier la légalité de l’autorisation délivrée par le Tribunal des mesures de contrainte et de constater, en application de l’art. 277 al. 2 CPP, l’éventuelle inexploitabilité des informations recueillies (CREP 8 février 2023/54 consid. 1.1 ; Jean-Richard-dit-Bressel, in : Niggli/Heer/Wiprächtiger [éd.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2014, 2e éd., nn. 10 et 13 ad art. 279 CPP). Le recours s’exerce par écrit dans un délai de dix jours dès la réception de la communication devant l’autorité de recours (art. 396 al. 1 CPP ; cf. art. 20 al. 1 let. b CPP) qui est, dans le canton de Vaud, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal (art. 13 LVCPP [loi d’introduction du Code de procédure pénale suisse du 19 mai 2009 ; BLV 312.01] ; art. 80 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.01]). 1.2 En l’espèce, le recourant a été informé de l’existence d’une décision du Tribunal des mesures de contrainte autorisant le contrôle téléphonique par une communication du Ministère public du 26 août 2024. Celle-ci n’a toutefois n’a pas été notifiée selon les exigences de l’art.”
“________, par son défenseur, s’est notamment étonné de la durée de la surveillance, faisant valoir que, la surveillance rétroactive ne permettant pas de connaître le contenu des communications, il était saugrenu de prétendre qu’elle puisse établir dans quelles circonstances le véhicule aurait été prêté et rendu. En droit : 1. 1.1 Aux termes de l’art. 279 al. 3 CPP, les personnes dont la correspondance par poste ou par télécommunication a été surveillée ou celles qui ont utilisé l’adresse postale ou le service de télécommunication surveillé peuvent interjeter recours conformément aux art. 393 à 397 CPP. Le délai de recours commence à courir dès la réception de la communication. L’art. 279 al. 1 CPP dispose que cette communication, qui doit mentionner les motifs, le mode et la durée de la surveillance, doit se faire au plus tard lors de la clôture de la procédure préliminaire. Le recours de l’art. 279 al. 3 CPP permet à l’autorité de recours de vérifier la légalité de l’autorisation délivrée par le Tribunal des mesures de contrainte et de constater, en application de l’art. 277 al. 2 CPP, l’éventuelle inexploitabilité des informations recueillies (CREP 8 février 2023/54 consid. 1.1 ; Jean-Richard-dit-Bressel, in : Niggli/Heer/Wiprächtiger [éd.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2014, 2e éd., nn. 10 et 13 ad art. 279 CPP). Le recours s’exerce par écrit dans un délai de dix jours dès la réception de la communication devant l’autorité de recours (art. 396 al. 1 CPP ; cf. art. 20 al. 1 let. b CPP) qui est, dans le canton de Vaud, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal (art. 13 LVCPP [loi d’introduction du Code de procédure pénale suisse du 19 mai 2009 ; BLV 312.01] ; art. 80 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.01]). 1.2 En l’espèce, le recourant a été informé de l’existence d’une décision du Tribunal des mesures de contrainte autorisant le contrôle téléphonique par une communication du Ministère public du 26 août 2024. Celle-ci n’a toutefois n’a pas été notifiée selon les exigences de l’art.”
“a CPP), l'autorité peut tenir compte des éléments fortuitement découverts, l'exploitation de ces éléments ne suppose pas l'existence d'un soupçon préalable à l'ordre de surveillance portant sur l'acte ou l'auteur nouvellement découvert, ce soupçon naissant au cours de ladite surveillance (ATF 132 IV 70 consid. 6.5). Par renvoi de l'art. 278 al. 3 CPP, la procédure d'autorisation est réglée à l'art. 274 CPP. Cette disposition impose au ministère public de transmettre au tribunal des mesures de contrainte, dans les 24 heures à compter du moment où la surveillance a été ordonnée, certains documents déterminants pour l'autorisation de surveillance (art. 274 al. 1 CPP). Ce délai constitue une prescription d'ordre dont la violation n'entraîne pas l'inexploitabilité des moyens de preuve (cf. art. 141 al. 3 CPP; TF 6B_228/2018 du 22 août 2018 consid. 1.1 ; TF 1B_274/2015 du 10 novembre 2015 consid. 3.2, non publié aux ATF 141 IV 459 ; TF 1B_59/2014 du 28 juillet 2014 consid. 4.8). En revanche, l'absence de toute procédure tendant à obtenir l'autorisation d'utilisation des découvertes fortuites entraîne l'application de l'art. 277 al. 2 CPP, qui prévoit que les informations recueillies lors de la surveillance ne peuvent être exploitées (cf. art. 141 al. 1, 2e phrase, CPP ; ATF 144 IV 254 précité consid. 1.4.3 et les références citées). Il s'agit d'un principe absolu, qui s'applique aussi lorsque la surveillance a été opérée à l'étranger sans les autorisations exigées par le droit déterminant (ATF 138 IV 169 consid. 3.1). Le Tribunal fédéral considère, par référence à la doctrine, que le délai de l’art. 274 al. 1 CPP doit absolument être appliqué « s’il est nécessaire d'exploiter immédiatement les découvertes fortuites ». Il ajoute que, lorsque les découvertes fortuites n’ont pas été utilisées préalablement à l’autorisation, « nul reproche ne peut être fait au Procureur » (TF 1B_274/2015 précité consid. 3.2). Il doit en être déduit, a contrario, que l’exploitation des découvertes fortuites sans en demander immédiatement l’autorisation d’utilisation peut être reprochée au Procureur. La doctrine semble d’ailleurs partager cet avis (dans ce sens, cf.”
Wird die genehmigte Überwachungsdauer überschritten, sind die ausserhalb des genehmigten Zeitraums gewonnenen Daten grundsätzlich unbrauchbar/unzulässig verwertbar; sie sind jedoch nicht zwingend sofort nach Art. 277 StPO zu vernichten, sondern deren Unverwertbarkeit und Umgang richtet sich nach den einschlägigen Vorschriften (insbesondere Art. 141 Abs. 2 und 5 StPO) und kann eine gesonderte Sicherung und spätere Vernichtung erfordern.
“Pour tous ces motifs, dans son principe, la mesure de surveillance était proportionnée. 2.3.3 En revanche, comme le fait valoir le recourant, il faut admettre que la durée d’un mois requise, et obtenue, est excessive. Elle n’est pas expliquée par le Ministère public, ni justifiée dans la décision du Tribunal des mesures de contrainte. Le rapport d’investigation de la police du 30 mai 2024 retient du reste que les seuls éléments utiles à l’analyse des rétroactifs ont trait au jour de la commission de l’infraction, plus précisément ceux relatifs à la période allant de 15h00 à 18h00, l’infraction ayant été commise à 17h20. Pour respecter le principe de proportionnalité la durée de la mesure de surveillance aurait ainsi dû être limitée à la journée du 25 novembre 2023, les données de cette journée non utilisées suivant le sort prévu par l’art. 276 CPP. Sur ce point, le moyen est bien-fondé. Le recourant soutient que, pour ce motif, les données recueillies seraient illicites et devraient être immédiatement détruites en application de l’art. 277 CPP. Or, cette disposition prévoit la destruction immédiate des documents et enregistrements collectés lors d’une surveillance « non autorisée », à savoir une surveillance pour laquelle aucune autorisation n’a été demandé ou dont l’autorisation a été refusée (Métille, in : CR CPP, op. cit., n. 1 ad art. 277 CPP). En l’espèce, la mesure a bel et bien été autorisée par le Tribunal des mesures de contrainte et cet aspect n’est pas remis en question. Seule la durée de la surveillance est litigieuse, dès lors que l’autorisation du Tribunal des mesures de contrainte aurait dû se limiter au seul jour de l’infraction. Il y a ainsi lieu de considérer que la mesure, qui était autorisée mais qui a porté sur une période trop longue, a été administrée en violation des règles de validité dont le sort est réglé par l’art. 141 al. 2 et 5 CPP. Ainsi, en application de l’art. 141 al. 2 CPP, les données collectées pour les périodes allant du 15 novembre au 24 novembre 2023, puis du 26 novembre au 14 décembre 2023, qui l’ont été en violation du principe de proportionnalité, ne sont pas exploitables.”
Bei internen Netzwerk-Auskunftsanfragen genügen zur Identifikation oftmals die Hochschuldaten; weitergehende Randdaten waren nicht erforderlich.
“1 BÜPF verpflichtet, alle Angaben zu liefern, die eine ausreichende Identifikation im Strafverfahren ermöglichten. Art. 38 VÜPF sehe eine separate Auskunftsanfrage bei NAT-Beziehungen vor, wobei auf eine Anfrage hin ein eindeutiger Teilnehmeridentifikator, z.B. ein Benutzername zu liefern sei. Mittels dieses eindeutigen Teilnehmeridentifikators könne gemäss Art. 35 Abs. 1 lit. c VÜPF die Teilnehmeridentität abgefragt werden. Die Hochschule S.________-interne IP-Adresse habe somit die Funktion einer internen Registratur, woraus sich ein Endbenutzer bereits zuverlässig einem bestimmten Datenverkehr zuordnen lasse. Dass dadurch innerhalb des privaten Netzwerkes interne IP-Adressen zugewiesen würden, sei eine technische Umsetzung der Identifikationspflicht des privaten Netzwerkbetreibers. Daraus könne entgegen dem Beschwerdeführer nicht abgeleitet werden, dass zwischen der Hochschule S.________-IP-Adresse und J.________.com eine weitergehende schützenswerte Kommunikation stattgefunden habe, deren Randdaten unter Art. 273 i.V.m. Art. 277 StPO fallen würden. Derselbe Schluss ergebe sich aus der Systematik der VÜPF. Damit sei die Ermittlung des Beschwerdeführers als Teilnehmer des internen Hochschule S.________-Netzwerkes als Bestandesdatenermittlung mittels Auskunftsbegehren nach Art. 38 und Art. 35 VÜPF ohne richterliche Bewilligung möglich gewesen. Dass allenfalls mit der vorliegenden CD-ROM "Edition Hochschule S.________ [...]" weitere Daten erhoben und herausgegeben worden seien, sei nicht relevant. Die Beweisführung ergebe sich einzig aus dem Schreiben der Hochschule S.________ vom 4. Mai 2022, mit dem der Benutzername des in Frage kommenden Netzwerkteilnehmers und die registrierten Personalien des Benutzers angegeben worden seien. Es sei zulässig, auf einen Genehmigungsantrag zu verzichten, wenn der Beweis zwischenzeitlich anders erbracht worden sei. So habe es die Staatsanwaltschaft "wohl aufgrund der überzeugenden Netzwerkteilnehmerauskunft der Hochschule S.________ vom 4. Mai 2022 als nicht mehr notwendig" erachtet, weitere Datenanalysen vorzunehmen, welche allenfalls auch Standort- und damit Randdaten erfasst hätten.”
Bei interner Netzwerkerhebung entfällt die Vernichtungspflicht nicht automatisch; zulässige Auswertungen können durch eine nachfolgende Auskunft gemäss VÜPF ersetzt worden sein.
“1 BÜPF verpflichtet, alle Angaben zu liefern, die eine ausreichende Identifikation im Strafverfahren ermöglichten. Art. 38 VÜPF sehe eine separate Auskunftsanfrage bei NAT-Beziehungen vor, wobei auf eine Anfrage hin ein eindeutiger Teilnehmeridentifikator, z.B. ein Benutzername zu liefern sei. Mittels dieses eindeutigen Teilnehmeridentifikators könne gemäss Art. 35 Abs. 1 lit. c VÜPF die Teilnehmeridentität abgefragt werden. Die Hochschule S.________-interne IP-Adresse habe somit die Funktion einer internen Registratur, woraus sich ein Endbenutzer bereits zuverlässig einem bestimmten Datenverkehr zuordnen lasse. Dass dadurch innerhalb des privaten Netzwerkes interne IP-Adressen zugewiesen würden, sei eine technische Umsetzung der Identifikationspflicht des privaten Netzwerkbetreibers. Daraus könne entgegen dem Beschwerdeführer nicht abgeleitet werden, dass zwischen der Hochschule S.________-IP-Adresse und J.________.com eine weitergehende schützenswerte Kommunikation stattgefunden habe, deren Randdaten unter Art. 273 i.V.m. Art. 277 StPO fallen würden. Derselbe Schluss ergebe sich aus der Systematik der VÜPF. Damit sei die Ermittlung des Beschwerdeführers als Teilnehmer des internen Hochschule S.________-Netzwerkes als Bestandesdatenermittlung mittels Auskunftsbegehren nach Art. 38 und Art. 35 VÜPF ohne richterliche Bewilligung möglich gewesen. Dass allenfalls mit der vorliegenden CD-ROM "Edition Hochschule S.________ [...]" weitere Daten erhoben und herausgegeben worden seien, sei nicht relevant. Die Beweisführung ergebe sich einzig aus dem Schreiben der Hochschule S.________ vom 4. Mai 2022, mit dem der Benutzername des in Frage kommenden Netzwerkteilnehmers und die registrierten Personalien des Benutzers angegeben worden seien. Es sei zulässig, auf einen Genehmigungsantrag zu verzichten, wenn der Beweis zwischenzeitlich anders erbracht worden sei. So habe es die Staatsanwaltschaft "wohl aufgrund der überzeugenden Netzwerkteilnehmerauskunft der Hochschule S.________ vom 4. Mai 2022 als nicht mehr notwendig" erachtet, weitere Datenanalysen vorzunehmen, welche allenfalls auch Standort- und damit Randdaten erfasst hätten.”
Die Unverwertbarkeit und die Anordnung der Vernichtung bzw. Zustellung nach Art. 277 StPO können unverzüglich angeordnet werden, insbesondere wenn gesetzliche Rückgabe- oder Vernichtungspflichten bestehen oder die Rechtswidrigkeit offensichtlich ist.
“Gemäss Art. 279 Abs. 1 StPO teilt die Staatsanwaltschaft den überwachten Personen spätestens mit Abschluss des Vorverfahrens Grund, Art und Dauer der Überwachung mit. Zweck der Mitteilungspflicht ist es sicherzustellen, dass staatliche Eingriffe in die Privatsphäre nicht auf Dauer geheim bleiben und somit - wenn auch erst nachträglich - unter Wahrung des rechtlichen Gehörs der Betroffenen einer Kontrolle unterzogen werden können (Urteil 6B_582/2013 vom 20. Februar 2014 E. 2.3 mit Hinweis). Entsprechend steht den überwachten Personen gegen die Mitteilung der Beschwerdeweg offen (Art. 279 Abs. 3 StPO). Die Beschwerde erlaubt es, die Rechtmässigkeit der Überwachung nachträglich zu überprüfen, nicht jedoch den Beweiswert der daraus gewonnenen Erkenntnisse, dies ist Aufgabe des Sachgerichts (Urteil 1B_63/2016 vom 8. Juni 2016 E. 1.2.2, nicht publ. in: BGE 142 IV 289). Kommt die Beschwerdeinstanz zum Schluss, dass eine Überwachung nicht hätte genehmigt werden dürfen, liegt ein Fall von Art. 277 StPO vor und die betroffenen Überwachungsergebnisse sind nicht verwertbar (JOSITSCH/SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 4. Aufl. 2023, N. 14 zu Art. 279 StPO; HANSJAKOB/PAJAROLA, a.a.O., N. 91 zu Art. 279 StPO; MÉTILLE, a.a.O., N. 36 zu Art. 274 StPO).”
“Die Frage der Verwertbarkeit von Beweismitteln ist im Strafprozessrecht grundsätzlich dem Sachgericht (Art. 339 Abs. 2 lit. d StPO) bzw. der den Endentscheid fällenden Strafbehörde zu unterbreiten. Wie die Rechtsprechung stets betont, kann vom Sachgericht erwartet werden, dass es in der Lage ist, die unzulässigen Beweise von den zulässigen zu unterscheiden und sich bei der Würdigung ausschliesslich auf Letztere zu stützen (BGE 143 IV 475 E. 2.7, 387 E. 4.4; 141 IV 284 E. 2.2, 289 E. 1.2; je mit Hinweisen). Von der Regel, dass im Untersuchungsverfahren noch nicht abschliessend über Beweisverwertungen entschieden wird, bestehen Ausnahmen. Eine solche liegt insbesondere vor, wenn das Gesetz ausdrücklich die sofortige Rückgabe aus den Akten bzw. Vernichtung rechtswidriger Beweise vorsieht (so etwa Art. 277 StPO). Ebenso verhält es sich, wenn aufgrund des Gesetzes oder der Umstände des Einzelfalles die Unverwertbarkeit bereits ohne Weiteres feststeht. Derartige Umstände können allerdings nur angenommen werden, wenn der Betroffene ein besonders gewichtiges rechtlich geschütztes Interesse an der unverzüglichen Feststellung der Unverwertbarkeit des Beweises geltend macht (BGE 143 IV 387 E. 4.4 mit Hinweisen; 141 IV 284 E. 2.3, 289 E. 1.2). 4.5. Fraglich ist, ob die vorliegende Problematik der Verwertbarkeit einzelner (nicht der gesamten) Überwachungsergebnisse im Rahmen des Beschwerdeverfahrens betreffend die Anordnung der Überwachung oder erst im Endentscheid zu lösen ist. Die herrschende Lehre spricht sich im Grundsatz für eine Überprüfung im Endentscheid aus (JOSITSCH/SCHMID, a.a.O., N. 14 zu Art. 279 StPO; HANSJAKOB/PAJAROLA, a.a.O., N. 101 zu Art. 279 StPO; OBERHOLZER, a.a.O., S. 498 Rz. 1617). In die gleiche Richtung geht das Urteil 6B_582/2013 vom 20. Februar 2014 E. 2.4.2 mit Hinweis, wonach es in der Kompetenz des Sachrichters liege, die beweismässige Verwertung der Überwachungsergebnisse zu beurteilen.”
Bei nicht oder nicht vom zuständigen Organ genehmigter Überwachung müssen die erlangten nicht verwerteten Daten unverzüglich vernichtet/gelöscht werden; ein Verwertungsverbot gilt praktisch automatisch und umfasst auch Datenträger sowie Postaufzeichnungen. Die Vernichtungspflicht schützt Dritte vor nachträglicher Nutzung und soll die Beschwerdemöglichkeiten nicht präjudizieren.
“Die Staatsanwaltschaft kann den Post- und Fernmeldeverkehr der beschuldigten Person und (in gewissen Fällen) von Drittpersonen überwachen, wenn der dringende Tatverdacht besteht, eine in Art. 269 Abs. 2 StPO genannte Straftat sei begangen worden (Art. 270 in Verbindung mit Art. 269 Abs. 1 lit. a StPO). Zudem muss die Schwere der Straftat die Überwachung rechtfertigen, und die bisherigen Untersuchungshandlungen müssen erfolglos geblieben bzw. es muss dargetan sein, dass die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (Art. 269 Abs. 1 lit. b-c StPO). Die Überwachung bedarf der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (Art. 272 Abs. 1 StPO). Dokumente und Datenträger aus nicht genehmigten Überwachungen sind sofort zu vernichten (Art. 277 Abs. 1 StPO). Durch solche Überwachungen gewonnene Erkenntnisse dürfen nicht verwertet werden (Art. 277 Abs. 2 StPO).”
“Werden durch die Überwachung nach Art. 269 ff. StPO andere Straftaten als die in der Überwachungsanordnung aufgeführten bekannt, so können die Erkenntnisse gegen die beschuldigte Person verwendet werden, wenn zur Verfolgung dieser Straftaten eine Überwachung hätte angeordnet werden dürfen (Art. 278 Abs. 1 StPO). Erkenntnisse über Straftaten einer Person, die in der Anordnung keiner strafbaren Handlung beschuldigt wird, können verwendet werden, wenn die Voraussetzungen für eine Überwachung dieser Person erfüllt sind (Art. 278 Abs. 2 StPO). In diesen Fällen (Art. 278 Abs. 1 und 2 StPO) ordnet die Staatsanwaltschaft unverzüglich die Überwachung an und leitet beim ZMG das Genehmigungsverfahren nach Art. 274 StPO ein (Art. 278 Abs. 3 StPO). Aufzeichnungen, die nicht als Zufallsfunde verwendet werden dürfen, sind von den Verfahrensakten gesondert aufzubewahren und nach Abschluss des Verfahrens zu vernichten (Art. 278 Abs. 4 StPO). Dokumente und Datenträger aus nicht vom ZMG genehmigten Überwachungen sind sofort zu vernichten (Art. 277 Abs. 1 StPO); durch die Überwachung gewonnene Erkenntnisse dürfen nicht verwertet werden (Art. 277 Abs. 2 StPO).”
“Wiederum der Natur der Sache ent- sprechend (es geht um eine nach der gesetzgeberischen Konzeption vorerst ge- heime Zwangsmassnahme) können weder die beschuldigte Person noch andere Parteien zunächst ein Rechtsmittel gegen den Genehmigungsentscheid des Zwangsmassnahmengerichts ergreifen, weil sie darüber (vorerst) gar nicht infor- miert werden. Erst nach formeller Mitteilung der Überwachung durch die Staats- anwaltschaft steht den davon Betroffenen nach Art. 279 Abs. 3 StPO die Be- schwerde nach Art. 393 ff. StPO offen (Hansjakob/Pajarola, a.a.O., N 61 zu Art. 274 StPO). Mit der Beschwerde können die betroffenen Personen nachträg- lich überprüfen lassen, ob die Überwachung bzw. in casu die Randdatenerhebung zu Recht erfolgte (Hansjakob/Pajarola, a.a.O., N 70 ff. zu Art. 279 StPO). In der Regel dürften die Randdaten bei der Staatsanwaltschaft als anordnende Behörde denn auch eintreffen bevor die Beschwerde erhoben werden kann und teilweise sogar bevor die Genehmigung überhaupt vorliegt. Letzterenfalls gilt dann, dass die Ergebnisse nach Art. 277 Abs. 1 StPO vorläufig nicht verwertbar sind und die ge- wonnen Erkenntnisse nicht verwendet werden dürfen (vorläufiges Beweisverbot mit Fernwirkung; Hansjakob/Pajarola, a.a.O., N 64 zu Art. 273 StPO). Auf die Schutzwirkungen von Art. 267 (nicht benötigte Ergebnisse) und Art. 277 (Ergeb- nisse nicht genehmigter Überwachungen) StPO wies die Vorsitzende bereits in der Verfügung betreffend die abgelehnte aufschiebende Wirkung hin (act. D.1). Die Staatsanwaltschaft setzte den Beschwerdeführer am 15. Januar 2024 im Sin- ne von Art. 279 Abs. 3 StPO über die am 9. Januar 2024 angeordnete Überwa- chung in Kenntnis unter Hinweis auf die Beschwerdemöglichkeit sowie unter Bei- lage des Genehmigungsentscheids, des Gesuchs um Genehmigung sowie des Ermittlungsauftrages an die Polizei (vgl. act. B.2). Die Vorgehensweise entspricht dem Gesetz. Für die Überprüfung der Rechtsmässigkeit der rückwirkenden Rand- datenerhebung kann der Beschwerdeführer daraus nichts zu seinen Gunsten ab- leiten.”
Sind Überwachungsmassnahmen nicht vom zuständigen Zwangsmassnahmengericht bzw. richterlich genehmigt bzw. wurde die Nutzung zufällig entdeckter Erkenntnisse nicht sofort der Staatsanwaltschaft zur Genehmigung angezeigt, sind die daraus gewonnenen Erkenntnisse grundsätzlich/unverzüglich unverwertbar und zu vernichten; es findet keine Interessenabwägung nach Art. 141 Abs. 2 StPO statt.
“Muss indes - wie vorliegend - zwecks Evaluierung einer "verdächtigen IP-Adresse" anhand von erhältlich gemachten Verbindungsdetails zunächst eruiert werden, wie oft und zu welchen Zeiten welche Personen respektive IP-Adressen mit einer anderen IP-Adresse in Kontakt standen, handelt es sich zweifelsohne um eine bewilligungspflichtige Randdatenerhebung bzw. -auswertung. Dies korrespondiert mit den Ausführungen in der Botschaft BÜPF, gemäss denen es sich bei den Daten, aus welchen sich ergibt, "wie oft eine bestimmte Person eine bestimmte Website angesurft" hat und "zu welchen Zeiten" dies der Fall war, um Randdaten handelt, deren Erhebung einer gerichtlichen Bewilligung bedarf (vgl. Botschaft BÜPF 2743 f.). Liegt keine richterliche Genehmigung vor, dürfen die aus den fraglichen Randdaten gewonnenen Erkenntnisse nach Art. 277 Abs. 2 StPO nicht verwertet werden (BGE 143 IV 270 E. 4.5; Urteil 1B_595/2022 vom 23. Dezember 2022 E. 5.3). Da sodann der Kreis der Mitwirkungspflichtigen mit Art. 2 des revidierten BÜPF per 1. März 2018 erweitert worden ist, gelangen die Bestimmungen von Art. 269 ff. StPO namentlich auch dann zur Anwendung, wenn Randdaten bei Anbieterinnen abgeleiteter Kommunikationsdienste (lit.”
“Die Staatsanwaltschaft kann den Post- und Fernmeldeverkehr der beschuldigten Person und (in gewissen Fällen) von Drittpersonen überwachen, wenn der dringende Tatverdacht besteht, eine in Art. 269 Abs. 2 StPO genannte Straftat sei begangen worden (Art. 270 in Verbindung mit Art. 269 Abs. 1 lit. a StPO). Zudem muss die Schwere der Straftat die Überwachung rechtfertigen, und die bisherigen Untersuchungshandlungen müssen erfolglos geblieben bzw. es muss dargetan sein, dass die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (Art. 269 Abs. 1 lit. b-c StPO). Die Überwachung bedarf der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (Art. 272 Abs. 1 StPO). Dokumente und Datenträger aus nicht genehmigten Überwachungen sind sofort zu vernichten (Art. 277 Abs. 1 StPO). Durch solche Überwachungen gewonnene Erkenntnisse dürfen nicht verwertet werden (Art. 277 Abs. 2 StPO).”
“a CPP), l'autorité peut tenir compte des éléments fortuitement découverts, l'exploitation de ces éléments ne suppose pas l'existence d'un soupçon préalable à l'ordre de surveillance portant sur l'acte ou l'auteur nouvellement découvert, ce soupçon naissant au cours de ladite surveillance (ATF 132 IV 70 consid. 6.5). Par renvoi de l'art. 278 al. 3 CPP, la procédure d'autorisation est réglée à l'art. 274 CPP. Cette disposition impose au ministère public de transmettre au tribunal des mesures de contrainte, dans les 24 heures à compter du moment où la surveillance a été ordonnée, certains documents déterminants pour l'autorisation de surveillance (art. 274 al. 1 CPP). Ce délai constitue une prescription d'ordre dont la violation n'entraîne pas l'inexploitabilité des moyens de preuve (cf. art. 141 al. 3 CPP; TF 6B_228/2018 du 22 août 2018 consid. 1.1 ; TF 1B_274/2015 du 10 novembre 2015 consid. 3.2, non publié aux ATF 141 IV 459 ; TF 1B_59/2014 du 28 juillet 2014 consid. 4.8). En revanche, l'absence de toute procédure tendant à obtenir l'autorisation d'utilisation des découvertes fortuites entraîne l'application de l'art. 277 al. 2 CPP, qui prévoit que les informations recueillies lors de la surveillance ne peuvent être exploitées (cf. art. 141 al. 1, 2e phrase, CPP ; ATF 144 IV 254 précité consid. 1.4.3 et les références citées). Il s'agit d'un principe absolu, qui s'applique aussi lorsque la surveillance a été opérée à l'étranger sans les autorisations exigées par le droit déterminant (ATF 138 IV 169 consid. 3.1). Le Tribunal fédéral considère, par référence à la doctrine, que le délai de l’art. 274 al. 1 CPP doit absolument être appliqué « s’il est nécessaire d'exploiter immédiatement les découvertes fortuites ». Il ajoute que, lorsque les découvertes fortuites n’ont pas été utilisées préalablement à l’autorisation, « nul reproche ne peut être fait au Procureur » (TF 1B_274/2015 précité consid. 3.2). Il doit en être déduit, a contrario, que l’exploitation des découvertes fortuites sans en demander immédiatement l’autorisation d’utilisation peut être reprochée au Procureur. La doctrine semble d’ailleurs partager cet avis (dans ce sens, cf.”
“1.3 in JdT 2019 IV p. 27 ; Y. JEANNERET / A. KUHN / C. PERRIER DEPEURSINGE (éds), op. cit., n. 18a ad art. 278 CPP). L'ordre de surveillance et l'autorisation correspondante doivent être dirigés contre une personne à tout le moins individualisable, sans quoi il existerait un risque de contourner les règles concernant les découvertes fortuites prévues par l'art. 278 al. 2 CPP (ATF 144 IV 254 consid. 1.3 in JdT 2019 IV p. 27 et références citées). Une telle autorisation doit également être obtenue lorsque les découvertes fortuites concernent une personne appartenant au même réseau de trafiquants que la personne surveillée et que les infractions concernées sont de même nature (arrêt du Tribunal fédéral 1B_211/2012 du 2 mai 2012 consid. 2.2 ; Y. JEANNERET / A. KUHN / C. PERRIER DEPEURSINGE (éds), op. cit., n. 21 ad art. 278 CPP). L'absence de toute procédure tendant à obtenir l'autorisation d'utilisation de ces découvertes est similaire à un cas de surveillance non autorisée au sens de l'art. 277 al. 2 CPP, lequel prévoit expressément une interdiction d'exploiter les informations recueillies dans ce cadre. Ainsi, les découvertes fortuites non autorisées au sens de l'art. 278 CPP sont absolument inexploitables au sens de l'art. 141 al. 1 CPP, sans qu'il n'y ait de place pour la pesée des intérêts prévue à l'art. 141 al. 2 CPP (ATF 144 IV 254 consid. 1.4.3 in JdT 2019 IV p. 27). Il n'y a ainsi pas lieu d'examiner si la seconde preuve aurait aussi pu être obtenue sans la première preuve illicite, avec une grande vraisemblance, compte tenu d'un déroulement hypothétique des investigations (Y. JEANNERET / A. KUHN / C. PERRIER DEPEURSINGE (éds), op. cit., n. 39 ad art. 141 CPP et références citées). En application de l'art. 278 al. 4 CPP, les documents et enregistrements qui ne peuvent être utilisés au titre de découvertes fortuites doivent être conservés séparément et détruits immédiatement après la clôture de la procédure. L'art. 276 al. 1 CPP prévoit une conséquence identique concernant les informations non nécessaires à la procédure.”
“Es ist damit nicht ersichtlich, weshalb aus der Einvernahme der beiden Zeugen wesentliche Erkenntnisse hinsichtlich des Tatvorwurfs gewonnen werden könnten und dass diese etwas an der Beurteilung der sich im vorliegenden Ver- fahren stellenden Tat- und Rechtsfragen zu ändern vermöchten. Der Beweisan- trag ist daher abzuweisen. 5.Überwachungsmassnahmen 5.1. Zur Begründung ihrer Anklage stützt sich die Staatsanwaltschaft auf diverse Ergebnisse aus Überwachungsmassnahmen. Um als Beweismittel verwertbar zu sein, müssen diese einzelnen Überwachungsmassnahmen (Telefonkontrolle, Standortüberwachung) in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Bestimmungen gemäss Art. 269 ff. StPO von der Untersuchungsbehörde angeordnet worden sein. Zwingend erforderlich ist sodann, dass die Überwachungsmassnahmen vom Zwangsmassnahmengericht genehmigt worden sind (Art. 272 StPO). Fehlt es an - 9 - einer solchen Genehmigung, dürfen die durch die Überwachung gewonnenen Er- kenntnisse nicht verwertet werden (Art. 277 Abs. 2 StPO). Unter Zufallsfunden nach Art. 243 StPO versteht man die bei der Durchführung von Zwangsmassnah- men allgemein und bei Durchsuchungen und Untersuchungen im Besonderen zu- fällig entdeckten Beweismittel, Spuren, Gegenstände oder Vermögenswerte, die mit der abzuklärenden Straftat in keinem direkten Zusammenhang stehen und den ursprünglichen Verdacht weder erhärten noch widerlegen, aber auf eine wei- tere Straftat hinweisen (BGE 149 IV 369 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Zufallsfunde können ohne Einschränkungen Anlass zur Eröffnung eines neuen Strafverfahrens geben und in diesem als Beweismittel verwendet werden, soweit die ursprüngli- che Massnahme rechtmässig war (BGE 149 IV 369 E. 1.3.1; Urteil des Bundesge- richts 7B_184/2022 vom 30. November 2023 E. 2.1.3; je mit Hinweisen). War die Massnahme, die zum Zufallsfund führte, rechtswidrig, dürfen die Ergebnisse nur unter den Einschränkungen von Art. 141 Abs. 4 i.V.m. Art. 141 Abs. 2 StPO ver- wertet werden (Urteile des Bundesgerichts 6B_116/2023 vom 10.”
“Zur Begründung ihrer Anklage stützt sich die Staatsanwaltschaft auf diverse Ergebnisse aus Überwachungsmassnahmen. Um als Beweismittel verwertbar zu sein, müssen diese einzelnen Überwachungsmassnahmen (Telefonkontrolle, Standortüberwachung) in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Bestimmungen gemäss Art. 269 ff. StPO von der Untersuchungsbehörde angeordnet worden sein. Zwingend erforderlich ist sodann, dass die Überwachungsmassnahmen vom Zwangsmassnahmengericht genehmigt worden sind (Art. 272 StPO). Fehlt es an - 9 - einer solchen Genehmigung, dürfen die durch die Überwachung gewonnenen Er- kenntnisse nicht verwertet werden (Art. 277 Abs. 2 StPO). Unter Zufallsfunden nach Art. 243 StPO versteht man die bei der Durchführung von Zwangsmassnah- men allgemein und bei Durchsuchungen und Untersuchungen im Besonderen zu- fällig entdeckten Beweismittel, Spuren, Gegenstände oder Vermögenswerte, die mit der abzuklärenden Straftat in keinem direkten Zusammenhang stehen und den ursprünglichen Verdacht weder erhärten noch widerlegen, aber auf eine wei- tere Straftat hinweisen (BGE 149 IV 369 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Zufallsfunde können ohne Einschränkungen Anlass zur Eröffnung eines neuen Strafverfahrens geben und in diesem als Beweismittel verwendet werden, soweit die ursprüngli- che Massnahme rechtmässig war (BGE 149 IV 369 E. 1.3.1; Urteil des Bundesge- richts 7B_184/2022 vom 30. November 2023 E. 2.1.3; je mit Hinweisen). War die Massnahme, die zum Zufallsfund führte, rechtswidrig, dürfen die Ergebnisse nur unter den Einschränkungen von Art. 141 Abs. 4 i.V.m. Art. 141 Abs. 2 StPO ver- wertet werden (Urteile des Bundesgerichts 6B_116/2023 vom 10.”
“Cette disposition impose au ministère public de transmettre au TMC, dans les 24 heures à compter du moment où la surveillance a été ordonnée, certains documents déterminants pour l'autorisation de la surveillance (art. 274 al. 1 CPP), l'autorité précitée étant tenue de statuer dans les cinq jours à compter du moment où la surveillance a été ordonnée (art. 274 al. 2 CPP). Dans la mesure où le délai de l'art. 274 al. 1 CPP est applicable en cas de découverte fortuite, il y a lieu de rappeler qu'il s'agit uniquement d'une prescription d'ordre dont la violation n'entraîne en principe pas l'inexploitabilité des moyens de preuve (arrêts du Tribunal fédéral 1B_107/2022 consid. 3.2 ; 1B_638/2020 du 4 juin 2021 consid. 4; 1B_92/2019 du 2 mai 2019 consid. 2.4). Il en va de même du délai de cinq jours imparti au TMC pour statuer (cf. art. 274 al. 2 CPP; arrêt du Tribunal fédéral 1B_107/2022 consid. 3.2 ; 1B_59/2014 du 28 juillet 2014 consid. 4.9 et références citées). 2.1.5. En revanche, l'absence de toute procédure tendant à obtenir l'autorisation d'utilisation de ces découvertes est similaire à un cas de surveillance non autorisée au sens de l'art. 277 al. 2 CPP, lequel prévoit expressément une interdiction d'exploiter les informations recueillies dans ce cadre. Ainsi, les découvertes fortuites non autorisées au sens de l'art. 278 CPP sont absolument inexploitables au sens de l'art. 141 al. 1 CPP, sans qu'il n'y ait de place pour la pesée des intérêts prévue à l'art. 141 al. 2 CPP (ATF 144 IV 254 consid. 1.4.3 in JdT 2019 IV p. 27). Il n'y a ainsi pas lieu d'examiner si la seconde preuve aurait aussi pu être obtenue sans la première preuve illicite, avec une grande vraisemblance, compte tenu d'un déroulement hypothétique des investigations (Y. JEANNERET / A. KUHN / C. PERRIER DEPEURSINGE (éds), op. cit., n. 39 ad art. 141 CPP et références citées). Cette interdiction stricte d'utiliser les résultats d'une surveillance qui n'aurait pas pu être ordonnée seule est entièrement justifiée, afin d'assurer le respect de la procédure de la même manière vis-à-vis de tous, y compris vis-à-vis de celui qui est soupçonné d'avoir commis une autre infraction.”
“StPO andere Straftaten als die in der Überwachungsanordnung aufgeführten bekannt, so können die Erkenntnisse gegen die beschuldigte Person verwendet werden, wenn zur Verfolgung dieser Straftaten eine Überwachung hätte angeordnet werden dürfen (Art. 278 Abs. 1 StPO). Erkenntnisse über Straftaten einer Person, die in der Anordnung keiner strafbaren Handlung beschuldigt wird, können verwendet werden, wenn die Voraussetzungen für eine Überwachung dieser Person erfüllt sind (Art. 278 Abs. 2 StPO). In diesen Fällen (Art. 278 Abs. 1 und 2 StPO) ordnet die Staatsanwaltschaft unverzüglich die Überwachung an und leitet beim ZMG das Genehmigungsverfahren nach Art. 274 StPO ein (Art. 278 Abs. 3 StPO). Aufzeichnungen, die nicht als Zufallsfunde verwendet werden dürfen, sind von den Verfahrensakten gesondert aufzubewahren und nach Abschluss des Verfahrens zu vernichten (Art. 278 Abs. 4 StPO). Dokumente und Datenträger aus nicht vom ZMG genehmigten Überwachungen sind sofort zu vernichten (Art. 277 Abs. 1 StPO); durch die Überwachung gewonnene Erkenntnisse dürfen nicht verwertet werden (Art. 277 Abs. 2 StPO).”
Frist- oder Verfahrensverletzungen bei Genehmigung haben ordnungsrechtlichen Charakter; eine Fristverletzung führt nicht stets automatisch zur Unverwertbarkeit, insbesondere wenn die Genehmigung nachträglich erteilt wird.
“Bei der Hausdurchsuchung hatten dann jedoch nur ein Hand- und ein Badetuch sowie verschiedene DNA-Spuren gesichert werden können, wobei Letztere in der Folge nicht ausgewertet wurden. Davon abgesehen war die Hausdurchsuchung ergebnislos verlaufen (vgl. Untersuchungsakten HD D/3 ff.). Bereits am 9. November 2022 war versucht worden, an derselben Adresse eine Hausdurchsuchung durchzuführen, damals hatte der Kellerraum aber nicht ausfindig gemacht werden können (Untersuchungsakten HD D/1 f.). Damit wurden die Zufallsfunde unzulässigerweise verwendet, bevor die Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts vorlag. Indes brachten weder die Einvernahme des Beschwerdeführers noch die Hausdurchsuchung im Kellerraum neue Erkenntnisse hervor; beide Beweismassnahmen blieben erfolglos. Ausserdem wurde das Gesuch um Verwendung der Zufallsfunde später vom Zwangsmassnahmengericht gutgeheissen, ohne dass der Beschwerdeführer vorbringen würde, dieser Entscheid verfehle die materiellen Voraussetzungen von Art. 278 Abs. 1 StPO. Hinsichtlich der Fernwirkung des Verwertungsverbots (Art. 277 Abs. 2 StPO) ergeben sich somit keine Probleme. Die von Art. 278 Abs. 3 StPO vorgeschriebene Frist stellt in der vorliegenden Konstellation deshalb eine Ordnungsfrist dar, deren Verletzung nicht zur Unverwertbarkeit der Zufallsfunde führt (vgl. 1B_92/2019 vom 2. Mai 2019 E. 2.5). Die Rüge ist unbegründet.”
Ergebnisse und Randdaten aus nicht genehmigten Überwachungen sind vorläufig/unverwertbar, bis eine allfällige Genehmigung angefochten und rechtskräftig geklärt ist; die Vernichtungspflicht dient auch dem Schutz der nachträglichen Beschwerde und verhindert spätere Nutzung.
“Die Staatsanwaltschaft kann den Post- und Fernmeldeverkehr der beschuldigten Person und (in gewissen Fällen) von Drittpersonen überwachen, wenn der dringende Tatverdacht besteht, eine in Art. 269 Abs. 2 StPO genannte Straftat sei begangen worden (Art. 270 in Verbindung mit Art. 269 Abs. 1 lit. a StPO). Zudem muss die Schwere der Straftat die Überwachung rechtfertigen, und die bisherigen Untersuchungshandlungen müssen erfolglos geblieben bzw. es muss dargetan sein, dass die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (Art. 269 Abs. 1 lit. b-c StPO). Die Überwachung bedarf der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (Art. 272 Abs. 1 StPO). Dokumente und Datenträger aus nicht genehmigten Überwachungen sind sofort zu vernichten (Art. 277 Abs. 1 StPO). Durch solche Überwachungen gewonnene Erkenntnisse dürfen nicht verwertet werden (Art. 277 Abs. 2 StPO).”
“Wiederum der Natur der Sache ent- sprechend (es geht um eine nach der gesetzgeberischen Konzeption vorerst ge- heime Zwangsmassnahme) können weder die beschuldigte Person noch andere Parteien zunächst ein Rechtsmittel gegen den Genehmigungsentscheid des Zwangsmassnahmengerichts ergreifen, weil sie darüber (vorerst) gar nicht infor- miert werden. Erst nach formeller Mitteilung der Überwachung durch die Staats- anwaltschaft steht den davon Betroffenen nach Art. 279 Abs. 3 StPO die Be- schwerde nach Art. 393 ff. StPO offen (Hansjakob/Pajarola, a.a.O., N 61 zu Art. 274 StPO). Mit der Beschwerde können die betroffenen Personen nachträg- lich überprüfen lassen, ob die Überwachung bzw. in casu die Randdatenerhebung zu Recht erfolgte (Hansjakob/Pajarola, a.a.O., N 70 ff. zu Art. 279 StPO). In der Regel dürften die Randdaten bei der Staatsanwaltschaft als anordnende Behörde denn auch eintreffen bevor die Beschwerde erhoben werden kann und teilweise sogar bevor die Genehmigung überhaupt vorliegt. Letzterenfalls gilt dann, dass die Ergebnisse nach Art. 277 Abs. 1 StPO vorläufig nicht verwertbar sind und die ge- wonnen Erkenntnisse nicht verwendet werden dürfen (vorläufiges Beweisverbot mit Fernwirkung; Hansjakob/Pajarola, a.a.O., N 64 zu Art. 273 StPO). Auf die Schutzwirkungen von Art. 267 (nicht benötigte Ergebnisse) und Art. 277 (Ergeb- nisse nicht genehmigter Überwachungen) StPO wies die Vorsitzende bereits in der Verfügung betreffend die abgelehnte aufschiebende Wirkung hin (act. D.1). Die Staatsanwaltschaft setzte den Beschwerdeführer am 15. Januar 2024 im Sin- ne von Art. 279 Abs. 3 StPO über die am 9. Januar 2024 angeordnete Überwa- chung in Kenntnis unter Hinweis auf die Beschwerdemöglichkeit sowie unter Bei- lage des Genehmigungsentscheids, des Gesuchs um Genehmigung sowie des Ermittlungsauftrages an die Polizei (vgl. act. B.2). Die Vorgehensweise entspricht dem Gesetz. Für die Überprüfung der Rechtsmässigkeit der rückwirkenden Rand- datenerhebung kann der Beschwerdeführer daraus nichts zu seinen Gunsten ab- leiten.”
Bei vorangehender nicht genehmigter Installation bzw. unrechtmässiger Überwachung betrifft das Verwertungsverbot nach Art. 277 StPO nur die Daten, die bis zur staatsanwaltschaftlichen Anordnung (bzw. vor der nachträglichen Genehmigung) erzeugt wurden; Erkenntnisse aus dieser unrechtmässigen Überwachung sind nach Feststellung der Rechtswidrigkeit unverwertbar und können Vernichtung bzw. Rückgabe erfordern.
“August 2022 vorlag und das Zwangsmassnahmengericht den Einsatz am 10. August 2022 rückwirkend ab dem 9. August 2022 genehmigte. Eine rückwirkende Genehmigung ist nach der gesetzlichen Konzeption von Art. 274 Abs. 1 und 2 StPO möglich. Dass die Voraussetzungen von Art. 269ter Abs. 1 StPO für den Einsatz besonderer Informatikprogramme erfüllt waren, stellt der Beschwerdeführer nicht in Abrede. Nachdem die Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht erfolgt ist, können die von ihm ins Feld geführten Ungenauigkeiten bzw. Unklarheiten bezüglich des exakten Zeitpunkts der staatsanwaltschaftlichen Anordnung deshalb nicht zur Unrechtmässigkeit der gesamten Überwachung führen. Sollte die Polizei die GovWare tatsächlich bereits auf dem Mobiltelefon des Beschwerdeführers installiert und mit der Ausleitung von Nachrichten begonnen haben, bevor die Anordnung der Staatsanwaltschaft vorlag, wären einzig diese Nachrichten - das heisst die bis zum Vorliegen der Anordnung generierten Überwachungsergebnisse - von einer Verwertbarkeitsproblematik nach Art. 277 StPO betroffen. Der Beschwerdeführer äussert im Übrigen keine Zweifel daran, dass die GovWare nur die genehmigten Funktionen nutzte bzw. dass die entsprechenden technischen Angaben in den Akten vollständig sind (Art. 269quater Abs. 3 StPO). Demnach sind seine Vorbringen grundsätzlich nicht geeignet, die Rechtmässigkeit der Überwachung mittels GovWare als solches in Frage zu stellen.”
“Gemäss Art. 279 Abs. 1 StPO teilt die Staatsanwaltschaft den überwachten Personen spätestens mit Abschluss des Vorverfahrens Grund, Art und Dauer der Überwachung mit. Zweck der Mitteilungspflicht ist es sicherzustellen, dass staatliche Eingriffe in die Privatsphäre nicht auf Dauer geheim bleiben und somit - wenn auch erst nachträglich - unter Wahrung des rechtlichen Gehörs der Betroffenen einer Kontrolle unterzogen werden können (Urteil 6B_582/2013 vom 20. Februar 2014 E. 2.3 mit Hinweis). Entsprechend steht den überwachten Personen gegen die Mitteilung der Beschwerdeweg offen (Art. 279 Abs. 3 StPO). Die Beschwerde erlaubt es, die Rechtmässigkeit der Überwachung nachträglich zu überprüfen, nicht jedoch den Beweiswert der daraus gewonnenen Erkenntnisse, dies ist Aufgabe des Sachgerichts (Urteil 1B_63/2016 vom 8. Juni 2016 E. 1.2.2, nicht publ. in: BGE 142 IV 289). Kommt die Beschwerdeinstanz zum Schluss, dass eine Überwachung nicht hätte genehmigt werden dürfen, liegt ein Fall von Art. 277 StPO vor und die betroffenen Überwachungsergebnisse sind nicht verwertbar (JOSITSCH/SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 4. Aufl. 2023, N. 14 zu Art. 279 StPO; HANSJAKOB/PAJAROLA, a.a.O., N. 91 zu Art. 279 StPO; MÉTILLE, a.a.O., N. 36 zu Art. 274 StPO).”
Die Unverwertbarkeit kann vom Rekursgericht geprüft und festgestellt werden.
“________, par son défenseur, s’est notamment étonné de la durée de la surveillance, faisant valoir que, la surveillance rétroactive ne permettant pas de connaître le contenu des communications, il était saugrenu de prétendre qu’elle puisse établir dans quelles circonstances le véhicule aurait été prêté et rendu. En droit : 1. 1.1 Aux termes de l’art. 279 al. 3 CPP, les personnes dont la correspondance par poste ou par télécommunication a été surveillée ou celles qui ont utilisé l’adresse postale ou le service de télécommunication surveillé peuvent interjeter recours conformément aux art. 393 à 397 CPP. Le délai de recours commence à courir dès la réception de la communication. L’art. 279 al. 1 CPP dispose que cette communication, qui doit mentionner les motifs, le mode et la durée de la surveillance, doit se faire au plus tard lors de la clôture de la procédure préliminaire. Le recours de l’art. 279 al. 3 CPP permet à l’autorité de recours de vérifier la légalité de l’autorisation délivrée par le Tribunal des mesures de contrainte et de constater, en application de l’art. 277 al. 2 CPP, l’éventuelle inexploitabilité des informations recueillies (CREP 8 février 2023/54 consid. 1.1 ; Jean-Richard-dit-Bressel, in : Niggli/Heer/Wiprächtiger [éd.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2014, 2e éd., nn. 10 et 13 ad art. 279 CPP). Le recours s’exerce par écrit dans un délai de dix jours dès la réception de la communication devant l’autorité de recours (art. 396 al. 1 CPP ; cf. art. 20 al. 1 let. b CPP) qui est, dans le canton de Vaud, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal (art. 13 LVCPP [loi d’introduction du Code de procédure pénale suisse du 19 mai 2009 ; BLV 312.01] ; art. 80 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.01]). 1.2 En l’espèce, le recourant a été informé de l’existence d’une décision du Tribunal des mesures de contrainte autorisant le contrôle téléphonique par une communication du Ministère public du 26 août 2024. Celle-ci n’a toutefois n’a pas été notifiée selon les exigences de l’art.”
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