22 commentaries
Bei Drogendelikten/Betäubungsmittelermittlungen können Probekäufe bzw. Probekäufe als Indiz für Tatbereitschaft gerechtfertigt sein.
“Für die Stellung, Aufgaben und Pflichten verdeckter Fahnderinnen und Fahnder gelten Art. 292 ff. sinngemäss (Art. 298c Abs. 2 StPO). Demnach dürfen sie keine allgemeine Tatbereitschaft wecken und die Tatbereitschaft nicht auf schwerere Straftaten lenken. Sie haben sich auf die Konkretisierung eines vorhandenen Tatentschlusses zu beschränken. Ihre Tätigkeit darf für den Entschluss zu einer konkreten Straftat nur von untergeordneter Bedeutung sein (Art. 293 Abs. 1 und 2 StPO). Wenn erforderlich, dürfen sie gemäss Art. 293 Abs. 3 StPO zur Anbahnung des Hauptgeschäfts Probekäufe tätigen oder ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit dokumentieren. Von einer unzulässigen Anstiftung oder Provokation ist auszugehen, wenn sich die beteiligten Beamtinnen und Beamten nicht darauf beschränken, kriminelle Handlungen in einer im Wesentlichen passiven Weise zu untersuchen, sondern einen solchen Einfluss auf die beschuldigte Person ausüben, dass diese zur Begehung einer Straftat verleitet wird, die sie andernfalls nicht begangen hätte (Urteil 7B_247/2022 vom 12. September 2023 E. 3.6.2; Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] Akbay und andere gegen Deutschland vom 15. Oktober 2020, Nr. 40495/15, § 112; je mit Hinweisen). Für die Frage, ob die Ermittlungen im Wesentlichen passiv waren, ist entscheidend, ob ein objektiver Verdacht bestand, wonach die betroffene Person in kriminelle Aktivitäten verwickelt war oder die Neigung hatte, eine Straftat zu begehen. Je nach Umständen des Einzelfalls kann im Bereich des Betäubungsmittelhandels die nachweisliche Vertrautheit mit den aktuellen Drogenpreisen und die Fähigkeit, kurzfristig Drogen zu beschaffen, als Indiz für eine bereits bestehende kriminelle Tätigkeit oder Absicht angesehen werden (Urteil des EGMR Akbay und andere gegen Deutschland, a.”
Bei Drogenhandel darf die Infiltration nur vorhandene Tatentschlüsse realisieren, nicht diese maßgeblich hervorrufen; Agenten dürfen nicht die Hauptursache für die Tatentscheidung sein, nur geringe Beeinflussung ist zulässig. Überschreitung kann straflosstellend oder strafmildernd berücksichtigt werden.
“S'agissant de l'étendue de l'intervention de l'agent infiltré, le ministère public donne les instructions nécessaires à la personne de contact et à l'agent infiltré avant le début de la mission (art. 290 CPP). Ce dernier accomplit sa mission en se conformant aux instructions et rend compte de manière complète et régulière à la personne de contact (art. 292 al. 1 et 2 CPP). Selon l'art. 293 al. 1 CPP, il est interdit à un agent infiltré d'encourager un tiers à commettre des infractions de manière générale ou de l'inciter à commettre des infractions plus graves et son intervention BGE 150 IV 308 S. 313 doit se limiter à la concrétisation d'une décision existante de passer à l'acte. L'activité d'un agent infiltré ne doit avoir qu'une incidence mineure sur la décision d'un tiers de commettre une infraction concrète (art. 293 al. 2 CPP). Si cela est nécessaire pour préparer le marché principal, l'agent infiltré est habilité à effectuer des achats probatoires et à démontrer sa capacité économique (art. 293 al. 3 CPP). Si l'agent infiltré a dépassé les limites de la mission autorisée, le juge en tient compte de manière appropriée lors de la fixation de la peine; il peut également libérer de toute peine la personne ainsi influencée (art. 293 al. 4 CPP). Ce dernier alinéa peut s'appliquer lorsque l'agent est infiltré dans un milieu criminel - actif notamment dans un trafic de stupéfiants - et que, dans ce cadre, il influence la décision de la personne visée par la mesure de passer à l'acte afin de découvrir des infractions pas encore réalisées (ATF 148 IV 205 consid. 2.8.2). L'investigation secrète - qui viole en soi l'interdiction de la tromperie prévue à l'art. 140 al. 1 CPP - ne signifie en effet pas que les autres garanties de cet article (soit l'interdiction des moyens de contrainte, de l'usage de la force, des menaces et des moyens susceptibles d'altérer les facultés intellectuelles ou le libre arbitre) perdraient leur validité (ATF 148 IV 205 consid.”
“On ne saurait donc, sans autre élément, considérer qu'une investigation secrète constituerait en soi un procédé déloyal contraire notamment à l'art. 140 al. 1 CPP ou au principe de la bonne foi. Certes, on ne se trouve pas dans l'hypothèse d'une simple connexion entre un numéro étranger, par le biais du réseau de téléphonie suisse, et un numéro sous surveillance secrète - dûment autorisée dans ce pays - où les deux interlocuteurs échangent en soi librement sans que les autorités pénales puissent influencer le moment ou le contenu de leurs conversations (cf. consid. 2.6.2 ci-dessus). Cela étant, dans le cadre d'une investigation secrète, dont le but tend à récolter des moyens de preuve notamment en vu d'un éventuel renvoi en jugement, l'agent infiltré ne doit agir que dans les limites de sa mission: il lui est ainsi interdit d'encourager un tiers à commettre des infractions (cf. art. 293 al. 1 CPP) et son activité ne doit avoir qu'une incidence mineure sur la décision du tiers de commettre l'infraction (cf. art. 293 al. 2 CPP; voir consid. 2.3.2 ci-dessus). Si l'intimé se prévaut d'échanges initiés par les agents, il ne prétend cependant pas expressément que ceux-ci l'auraient alors incité à commettre des infractions, notamment plus graves que celles envisagées; il ne cite d'ailleurs pas les propos exacts tenus par les agents infiltrés, se limitant à renvoyer aux pièces du dossier. La contestation relative à l'étendue de la mission ou à l'éventuel excès des actes des agents infiltrés relève en tout état de cause de la compétence du juge du fond (cf. en particulier l'art. 293 al. 4 CPP; voir consid. 2.3.2 ci-dessus).”
Die Initiative der Transaktion muss stets vom Verkäufer ausgehen; verdeckte Ermittler/Agenten dürfen nur eine passive Rolle übernehmen und dürfen nicht den Anstoß zur Tat geben oder den Umfang der Transaktion bestimmen.
“285a CPP, les recherches secrètes ont pour but de permettre aux membres d'un corps de police de procéder à de simples mesures d'investigations et ne requièrent pas d'autorisation du ministère public ou du tribunal des mesures de contrainte, sauf si elles se prolongent au-delà d'un mois (ATF 148 IV 82 consid. 5.1.1) Dans les deux cas néanmoins, l'art. 293 CPP est applicable, lequel interdit à un agent infiltré d'encourager un tiers à commettre des infractions, son intervention devant se limiter à la concrétisation d'une décision existante de passer à l'acte (al. 1 première phrase). L'activité d'un agent infiltré ne doit avoir qu'une incidence mineure sur la décision d'un tiers de commettre une infraction concrète (al. 2). Le rôle joué par le fonctionnaire doit ainsi demeurer passif et se limiter à la concrétisation d'une décision préalable du vendeur ; l'agent ne doit jamais franchir le cap de l'instigation (art. 24 CP), hypothèse dans laquelle il devient un agent provocateur, ce qui constitue un acte prohibé. L'initiative de la transaction dans son principe et dans son ampleur doit toujours se trouver du côté du vendeur (art. 57 al. 4 de la loi sur la police (LPol) qui renvoie à l'art. 298c al. 2 CPP, qui renvoie à l'art. 293 al. 1 CPP, voir également l'art. 23 al. 2 LStup ; ATF 124 IV 34 ; S. GRODECKI / Y. JEANNERET, Petit commentaire LStup : dispositions pénales, Bâle 2022, n. 7 ad art. 23 LStup). 3.3.1. Est punissable selon l'art. 286 CP, quiconque empêche une autorité, un membre d'une autorité ou un fonctionnaire de faire un acte entrant dans ses fonctions. Pour qu'il y ait opposition aux actes de l'autorité au sens de l'art. 286 CP, il faut que l'auteur, par son comportement, entrave l'autorité ou le fonctionnaire dans l'accomplissement d'un acte officiel. La norme définit une infraction de résultat. Il n'est pas nécessaire que l'auteur parvienne à éviter effectivement l'accomplissement de l'acte officiel. Il suffit qu'il le rende plus difficile, l'entrave ou le diffère (ATF 133 IV 97 consid. 4.2 ; 127 IV 115 consid. 2 ; 124 IV 127 consid. 3a). Le comportement incriminé à l'art. 286 CP suppose une résistance qui implique une certaine activité (ATF 133 IV 97 consid. 4.2 ; 127 IV 115 consid. 2) qui est réalisée, par exemple, par le fait de prendre la fuite (ATF 120 IV 136 consid.”
Probekäufe sind zulässig, soweit sie zur Vorbereitung des Hauptgeschäfts tatsächlich erforderlich und auf Nachweis der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit beschränkt sind; Agent darf nur minimale Einflussnahme auf die Tatentscheidung (z. B. bei Markterforschung) ausüben.
“S'agissant de l'étendue de l'intervention de l'agent infiltré, le ministère public donne les instructions nécessaires à la personne de contact et à l'agent infiltré avant le début de la mission (art. 290 CPP). Ce dernier accomplit sa mission en se conformant aux instructions et rend compte de manière complète et régulière à la personne de contact (art. 292 al. 1 et 2 CPP). Selon l'art. 293 al. 1 CPP, il est interdit à un agent infiltré d'encourager un tiers à commettre des infractions de manière générale ou de l'inciter à commettre des infractions plus graves et son intervention BGE 150 IV 308 S. 313 doit se limiter à la concrétisation d'une décision existante de passer à l'acte. L'activité d'un agent infiltré ne doit avoir qu'une incidence mineure sur la décision d'un tiers de commettre une infraction concrète (art. 293 al. 2 CPP). Si cela est nécessaire pour préparer le marché principal, l'agent infiltré est habilité à effectuer des achats probatoires et à démontrer sa capacité économique (art. 293 al. 3 CPP). Si l'agent infiltré a dépassé les limites de la mission autorisée, le juge en tient compte de manière appropriée lors de la fixation de la peine; il peut également libérer de toute peine la personne ainsi influencée (art. 293 al. 4 CPP). Ce dernier alinéa peut s'appliquer lorsque l'agent est infiltré dans un milieu criminel - actif notamment dans un trafic de stupéfiants - et que, dans ce cadre, il influence la décision de la personne visée par la mesure de passer à l'acte afin de découvrir des infractions pas encore réalisées (ATF 148 IV 205 consid. 2.8.2). L'investigation secrète - qui viole en soi l'interdiction de la tromperie prévue à l'art. 140 al. 1 CPP - ne signifie en effet pas que les autres garanties de cet article (soit l'interdiction des moyens de contrainte, de l'usage de la force, des menaces et des moyens susceptibles d'altérer les facultés intellectuelles ou le libre arbitre) perdraient leur validité (ATF 148 IV 205 consid. 2.8.8).”
Agenten dürfen für Marktvorbereitungen probatorische bzw. vermögensmittle Prüfkäufe tätigen und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit demonstrieren, soweit dies zur Vorbereitung/Markterkundung nötig ist.
“S'agissant de l'étendue de l'intervention de l'agent infiltré, le ministère public donne les instructions nécessaires à la personne de contact et à l'agent infiltré avant le début de la mission (art. 290 CPP). Ce dernier accomplit sa mission en se conformant aux instructions et rend compte de manière complète et régulière à la personne de contact (art. 292 al. 1 et 2 CPP). Selon l'art. 293 al. 1 CPP, il est interdit à un agent infiltré d'encourager un tiers à commettre des infractions de manière générale ou de l'inciter à commettre des infractions plus graves et son intervention doit se limiter à la concrétisation d'une décision existante de passer à l'acte. L'activité d'un agent infiltré ne doit avoir qu'une incidence mineure sur la décision d'un tiers de commettre une infraction concrète (art. 293 al. 2 CPP). Si cela est nécessaire pour préparer le marché principal, l'agent infiltré est habilité à effectuer des achats probatoires et à démontrer sa capacité économique (art. 293 al. 3 CPP). Si l'agent infiltré a dépassé les limites de la mission autorisée, le juge en tient compte de manière appropriée lors de la fixation de la peine; il peut également libérer de toute peine la personne ainsi influencée (art. 293 al. 4 CPP). La tromperie étant inhérente à la nature de l'investigation secrète, la seule violation de l'interdiction y relative prévue à l'art. 140 al. 1 CPP ne suffit en principe pas pour considérer que l'intervention de l'agent infiltré aurait dépassé le cadre de sa mission; la question d'une éventuelle inexploitabilité des moyens de preuve ne se pose donc généralement pas pour ce seul motif (ATF 148 IV 205 consid.”
“S'agissant de l'étendue de l'intervention de l'agent infiltré, le ministère public donne les instructions nécessaires à la personne de contact et à l'agent infiltré avant le début de la mission (art. 290 CPP). Ce dernier accomplit sa mission en se conformant aux instructions et rend compte de manière complète et régulière à la personne de contact (art. 292 al. 1 et 2 CPP). Selon l'art. 293 al. 1 CPP, il est interdit à un agent infiltré d'encourager un tiers à commettre des infractions de manière générale ou de l'inciter à commettre des infractions plus graves et son intervention BGE 150 IV 308 S. 313 doit se limiter à la concrétisation d'une décision existante de passer à l'acte. L'activité d'un agent infiltré ne doit avoir qu'une incidence mineure sur la décision d'un tiers de commettre une infraction concrète (art. 293 al. 2 CPP). Si cela est nécessaire pour préparer le marché principal, l'agent infiltré est habilité à effectuer des achats probatoires et à démontrer sa capacité économique (art. 293 al. 3 CPP). Si l'agent infiltré a dépassé les limites de la mission autorisée, le juge en tient compte de manière appropriée lors de la fixation de la peine; il peut également libérer de toute peine la personne ainsi influencée (art. 293 al. 4 CPP). Ce dernier alinéa peut s'appliquer lorsque l'agent est infiltré dans un milieu criminel - actif notamment dans un trafic de stupéfiants - et que, dans ce cadre, il influence la décision de la personne visée par la mesure de passer à l'acte afin de découvrir des infractions pas encore réalisées (ATF 148 IV 205 consid.”
Bei der Prüfung ist nicht nur das Verhalten beim Erstkontakt, sondern auch das Verhalten in nachfolgenden Kontakten zu beurteilen, um das Fortbestehen der Voraussetzungen zu kontrollieren.
“Il s'agissait en effet moins, à ce stade, de savoir qui était l'auteur de l'annonce que de déterminer si celui-ci présentait un risque de commettre un crime ou un délit, respectivement de rechercher des éléments susceptibles de fonder le soupçon qu'un crime ou un délit avait été commis ou était en passe de l'être. En ce sens, on ne saurait reprocher à la cour cantonale d'avoir considéré que le moment auquel "C.________" avait révélé son âge au recourant revêtait une importance particulière, notamment pour apprécier l'existence d'une éventuelle provocation (v. infra consid. 3 et 3.2.3). Le recourant invoque tout aussi inutilement que seul serait déterminant le contenu de son annonce, à l'exclusion des échanges ultérieurs et l'on peut renvoyer aux développements que la cour cantonale a consacrés à ces questions (arrêt entrepris consid. 2.2 p. 6 s.). Du reste, un examen de ces échanges ultérieurs s'imposait de toute manière afin de contrôler le maintien des conditions justifiant la poursuite des recherches secrètes préventives, respectivement des recherches secrètes (art. 293 al. 1 CPP en corrélation avec l'art. 33b al. 4 LPol/FR).”
Bei Überschreitung der erlaubten/verdeckten Einwirkung (Mission) entscheidet grundsätzlich der Sachrichter über die Rechtmäßigkeit des Einsatzes, den Umfang der Mission, allfällige Exzesse der verdeckten Ermittler und die Folgen für die Strafzumessung.
“et 2.8.8; KNODEL, op. cit., nos 11 s. ad art. 293 CPP). Cette disposition peut ainsi s'appliquer lorsque l'agent est infiltré dans un milieu criminel - actif notamment dans un trafic de stupéfiants - et que, dans ce cadre de sa mission, il influence la décision de la personne visée par la mesure de passer à l'acte afin de découvrir des infractions pas encore réalisées (ATF 148 IV 205 consid. 2.8.2 et 2.8.8). Vu la mention à l'art. 293 al. 4 CPP de la fixation de la peine, les contestations relatives aux éventuels dépassements des limites de la mission autorisée relèvent par conséquent en principe de la compétence du juge du fond (ATF 143 I 304 consid. 2.4; arrêt 7B_6/2024 du 6 mai 2024 consid. 2.8.1 in fine destiné à la publication; MOREILLON/MAZOU, op. cit., n° 24 ad art. 293 CPP). La tromperie autorisée en cas d'investigation secrète ne signifie en revanche pas que les autres garanties prévues à l'art. 140 al. 1 CPP (soit l'interdiction des moyens de contrainte, de l'usage de la force, des menaces et des moyens susceptibles d'altérer les facultés intellectuelles ou le libre arbitre) perdraient leur validité et que de telles violations ne pourraient pas conduire à l'inexploitabilité des moyens de preuve récoltés en application des dispositions générales (cf. art. 140 al. 1 et 141 al. 1 CPP; ATF 148 IV 205 consid. 2.8.8 et 2.9; arrêt 7B_6/2024 du 6 mai 2024 consid. 2.3.3 destiné à la publication; KNODEL, op. cit., no 13 ad art.”
“Ce dernier accomplit sa mission en se conformant aux instructions et rend compte de manière complète et régulière à la personne de contact (art. 292 al. 1 et 2 CPP). Selon l'art. 293 al. 1 CPP, il est interdit à un agent infiltré d'encourager un tiers à commettre des infractions de manière générale ou de l'inciter à commettre des infractions plus graves et son intervention BGE 150 IV 308 S. 313 doit se limiter à la concrétisation d'une décision existante de passer à l'acte. L'activité d'un agent infiltré ne doit avoir qu'une incidence mineure sur la décision d'un tiers de commettre une infraction concrète (art. 293 al. 2 CPP). Si cela est nécessaire pour préparer le marché principal, l'agent infiltré est habilité à effectuer des achats probatoires et à démontrer sa capacité économique (art. 293 al. 3 CPP). Si l'agent infiltré a dépassé les limites de la mission autorisée, le juge en tient compte de manière appropriée lors de la fixation de la peine; il peut également libérer de toute peine la personne ainsi influencée (art. 293 al. 4 CPP). Ce dernier alinéa peut s'appliquer lorsque l'agent est infiltré dans un milieu criminel - actif notamment dans un trafic de stupéfiants - et que, dans ce cadre, il influence la décision de la personne visée par la mesure de passer à l'acte afin de découvrir des infractions pas encore réalisées (ATF 148 IV 205 consid. 2.8.2). L'investigation secrète - qui viole en soi l'interdiction de la tromperie prévue à l'art. 140 al. 1 CPP - ne signifie en effet pas que les autres garanties de cet article (soit l'interdiction des moyens de contrainte, de l'usage de la force, des menaces et des moyens susceptibles d'altérer les facultés intellectuelles ou le libre arbitre) perdraient leur validité (ATF 148 IV 205 consid. 2.8.8).”
“Cela étant, dans le cadre d'une investigation secrète, dont le but tend à récolter des moyens de preuve notamment en vu d'un éventuel renvoi en jugement, l'agent infiltré ne doit agir que dans les limites de sa mission: il lui est ainsi interdit d'encourager un tiers à commettre des infractions (cf. art. 293 al. 1 CPP) et son activité ne doit avoir qu'une incidence mineure sur la décision du tiers de commettre l'infraction (cf. art. 293 al. 2 CPP; voir consid. 2.3.2 ci-dessus). Si l'intimé se prévaut d'échanges initiés par les agents, il ne prétend cependant pas expressément que ceux-ci l'auraient alors incité à commettre des infractions, notamment plus graves que celles envisagées; il ne cite d'ailleurs pas les propos exacts tenus par les agents infiltrés, se limitant à renvoyer aux pièces du dossier. La contestation relative à l'étendue de la mission ou à l'éventuel excès des actes des agents infiltrés relève en tout état de cause de la compétence du juge du fond (cf. en particulier l'art. 293 al. 4 CPP; voir consid. 2.3.2 ci-dessus).”
Bei Überschreitung der Mission kann das Gericht zur Strafe mildern oder von Strafe befreien; eine Überschreitung führt nicht automatisch zum Ausschluss der Beweisauswertung.
“S'agissant de l'étendue de l'intervention de l'agent infiltré, le ministère public donne les instructions nécessaires à la personne de contact et à l'agent infiltré avant le début de la mission (art. 290 CPP). Ce dernier accomplit sa mission en se conformant aux instructions et rend compte de manière complète et régulière à la personne de contact (art. 292 al. 1 et 2 CPP). Selon l'art. 293 al. 1 CPP, il est interdit à un agent infiltré d'encourager un tiers à commettre des infractions de manière générale ou de l'inciter à commettre des infractions plus graves et son intervention doit se limiter à la concrétisation d'une décision existante de passer à l'acte. L'activité d'un agent infiltré ne doit avoir qu'une incidence mineure sur la décision d'un tiers de commettre une infraction concrète (art. 293 al. 2 CPP). Si cela est nécessaire pour préparer le marché principal, l'agent infiltré est habilité à effectuer des achats probatoires et à démontrer sa capacité économique (art. 293 al. 3 CPP). Si l'agent infiltré a dépassé les limites de la mission autorisée, le juge en tient compte de manière appropriée lors de la fixation de la peine; il peut également libérer de toute peine la personne ainsi influencée (art. 293 al. 4 CPP). La tromperie étant inhérente à la nature de l'investigation secrète, la seule violation de l'interdiction y relative prévue à l'art. 140 al. 1 CPP ne suffit en principe pas pour considérer que l'intervention de l'agent infiltré aurait dépassé le cadre de sa mission; la question d'une éventuelle inexploitabilité des moyens de preuve ne se pose donc généralement pas pour ce seul motif (ATF 148 IV 205 consid. 2.8.3 et 2.8.8). Les conséquences d'éventuels actes qui excèdent le cadre de la mission autorisée - définis notamment en lien avec l'art. 293 al. 1 à 3 CPP - sont prévues à l'art.”
Die reine Verletzung des Täuschungsverbots führt nicht automatisch zur Unverwertbarkeit; Art. 293 Abs. 4 StPO regelt andere Folgen.
“Si cela est nécessaire pour préparer le marché principal, l'agent infiltré est habilité à effectuer des achats probatoires et à démontrer sa capacité économique (art. 293 al. 3 CPP). Si l'agent infiltré a dépassé les limites de la mission autorisée, le juge en tient compte de manière appropriée lors de la fixation de la peine; il peut également libérer de toute peine la personne ainsi influencée (art. 293 al. 4 CPP). La tromperie étant inhérente à la nature de l'investigation secrète, la seule violation de l'interdiction y relative prévue à l'art. 140 al. 1 CPP ne suffit en principe pas pour considérer que l'intervention de l'agent infiltré aurait dépassé le cadre de sa mission; la question d'une éventuelle inexploitabilité des moyens de preuve ne se pose donc généralement pas pour ce seul motif (ATF 148 IV 205 consid. 2.8.3 et 2.8.8). Les conséquences d'éventuels actes qui excèdent le cadre de la mission autorisée - définis notamment en lien avec l'art. 293 al. 1 à 3 CPP - sont prévues à l'art. 293 al. 4 CPP (ATF 148 IV 205 consid. 2.8.2,”
Bei längeren verdeckten Einsätzen (über einen Monat) sind zusätzliche behördliche Bewilligungen erforderlich; ohne Identitätsverschleierung ist die Agentenrolle besonders passiv zu führen.
“Cette scène correspond à ce qui peut être observé dans un trafic de rue tel que celui ayant cours dans ce quartier de la ville. Lorsque l'inspecteur lui a demandé ce qu'il proposait, l'appelant lui a répondu de la "cocaïne ou de la ganja", soit les mêmes drogues qu'il avait effectivement vendues avant son arrestation du 5 juillet 2023. Aux dires de l'inspecteur, après qu'il lui a confirmé qu'il souhaitait de la marijuana, l'appelant s'était dirigé vers la rue du Stand pour chercher la marchandise. Il a donc encore agi de la même manière que le 5 juillet 2022, lorsqu'il s'était dirigé en direction de la rue du Stand pour chercher la drogue après un échange verbal avec l'acheteur C______ qui lui demandait de la marijuana. L'inspecteur ayant décidé de se légitimer à ce moment-là, l'appelant n'a pas eu le temps d'aller la chercher, raison pour laquelle il ne détenait pas de stupéfiants sur lui. Dans une telle situation, l'action de l'inspecteur n'a pas excédé le seuil de ce qui est autorisé dans le cadre de recherches secrètes (art. 298c CPP renvoyant à l'art. 293 CPP), puisqu'il s'est limité à une attitude passive, se voyant proposer une transaction de drogue et n'ayant fait que demander quelles substances l'appelant offrait. Du côté de l'appelant, le fait de proposer, spontanément, une transaction de drogue à des passants dans la rue suffit manifestement à remplir les éléments constitutifs de l'art. 19 al. 1 let. g LStup, lequel vise de manière assez large les actes préparatoires, notamment en vue de vendre des stupéfiants au sens de l'art. 19 al. 1 let. c LStup. Le verdict de culpabilité sera donc confirmé et l'appel rejeté sur ce point également. 3.4.3. Il est enfin établi, et celui-ci ne le conteste pas, que l'appelant a voulu fuir dès que le policier s'est légitimé. La durée de la fuite n'est toutefois pas déterminante, l'infraction de l'art. 286 CP étant réalisée du moment que l'acte du fonctionnaire, ici l'arrestation, a été différé ou entravé. Ici, il ne ressort pas du rapport de police et des explications de l'inspecteur que l'appelant se serait immédiatement rendu, mais au contraire que l'appelant a entrepris sa fuite, mais l'a stoppée à la vue du second policier.”
Bei rein passivem Verhalten (z.B. bei Passantenangeboten, bloßes Fragen nach Substanzen, Beschränkung auf Antworten zur Anzeige) liegt keine unzulässige Einwirkung vor.
“Le Tribunal fédéral a récemment eu l’occasion de juger une cause similaire dans l’arrêt 7B_247/2022 du 12 septembre 2023. Il en ressort que le maintien de la communication de l’agent infiltré avec le prévenu est licite et l’agent de police est autorisé à s’assurer de ses véritables intentions (cf. consid. 4.2). En l’espèce, le prévenu a continué d’envoyer des messages à une mineure de 14 ans en lui faisant part de ses intentions d’entretenir des actes sexuels. Par conséquent, on ne saurait parler de provocation ou d’incitation de la part de l’agent infiltré. Quoi qu’il en soit, ce dernier était autorisé à s’assurer des véritables intentions du prévenu suite à la publication de son annonce qui a éveillé les soupçons de la Police. 2.1.3. En définitive, le comportement de l’agent de police a été passif et il n’a jamais proposé d’actes d’ordre sexuel. La décision de commettre l’infraction a été prise par le prévenu, sans que l’agent de police ait exercé une quelconque influence sur cette décision. Par conséquent, le policier n’a pas violé l’art. 293 CPP et n’a pas dépassé les limites de la mission autorisée. 2.2. S’agissant de la qualification juridique des faits, la Cour renvoie aux considérants du Juge de police (cf. jugement attaqué p. 7 à 8) qui ne prêtent pas le flanc à la critique. Les deux infractions reprochées au prévenu entrent en concours idéal. 2.2.1. Dans un arrêt du 30 janvier 2023, le Tribunal fédéral a confirmé l'existence d'une tentative d'acte d’ordre sexuel avec des enfants dans le cas d'un prévenu qui voulait rencontrer une fille de 13 ans (en réalité un agent de police) afin de se livrer à des actes sexuels qu'il lui avait décrits à l'avance. La jeune fille a accepté une rencontre chez elle et ils ont fixé un rendez-vous près de son appartement. Notre Haute Cour a jugé qu'en organisant une rencontre, en s'y rendant et en quittant ainsi l'anonymat d'Internet, l'auteur manifestait objectivement l'intention d'accomplir des actes d’ordre sexuel avec un enfant. Il y a donc eu un acte proche à la fois en termes d'espace/lieu et de temps.”
“Le prévenu estime qu’il a été provoqué par l’agent de police qui aurait violé l’art. 293 al. 1 CPP, son intervention ne s’étant pas limitée à la concrétisation d’une décision déjà existante dans sa tête de passer à l’acte (cf. déclaration d’appel p. 3 ch. 2). Selon l’art. 293 CPP, il est interdit à un agent infiltré d’encourager un tiers à commettre des infractions de manière générale ou de l’inciter à commettre des infractions plus graves. Son intervention doit se limiter à la concrétisation d’une décision existante de passer à l’acte (al. 1). L’activité d’un agent infiltré ne doit avoir qu’une incidence mineure sur la décision d’un tiers de commettre une infraction concrète (al. 2). Si l’agent infiltré a dépassé les limites de la mission autorisée, le juge en tient compte de manière appropriée lors de la fixation de la peine ; il peut également libérer de toute peine la personne ainsi influencée (al. 4). 2.1.1. Le premier juge a considéré, à juste titre que le policier n’avait pas violé l’art. 293 CPP (cf. jugement attaqué p. 6 let. B 2). L’intention criminelle existait déjà, elle n’a pas été provoquée par le policier. En effet, ce dernier, qui a du reste suivi une formation spécifique à propos de ce type de recherches (pce 2'001), s’est borné à répondre à une annonce postée par le prévenu (pces 2'002.1ss). C’est bien le prévenu qui avait envie de voir la fille (pce 2'002.1) et qui insistait pour une rencontre (pce 2'002.2). Il lui a même suggéré de l’initier (je peux t’apprendre ; pce 2'002.1). Il lui a demandé si elle avait des strings ou des bas et proposé qu’il lui procure des bas (pce 2'002.1). L’agent n’a fait qu’entretenir la discussion en cherchant à savoir en quoi consistait exactement l’annonce postée et en répondant aux sollicitations du prévenu (pces 2'002.1ss). Concrètement, A.________ indiquait vouloir passer « un bon moment », « des bons moments sympathique », « des moments coquins », avec une fille. Le policier a uniquement cherché à savoir ce que le prévenu entendait par là.”
Agententätigkeit war nur geringfügig ursächlich bzw. von untergeordneter Bedeutung für die Tatentscheidung des Verkäufers; die Polizeihandlung beeinflusste die Tatentscheidung nur geringfügig, ausschlaggebend war die Initiative des Beschuldigten.
“L'inspecteur D______ a par ailleurs déclaré qu'il avait pensé avoir été repéré et avait été prêt à mettre un terme à ce début d'échange avant que le prévenu ne poursuive la conversation puis la transaction. Il apparaît donc que c'est bien à l'initiative du prévenu que la transaction a été conclue. Enfin, le refus inusuel du vendeur de fournir son numéro de téléphone s'inscrit en toute logique dans ses soupçons manifestés peu avant à l'égard de l'agent de police. Par conséquent, aucun comportement interdit par la loi ne peut être reproché à l'agent. Celui-ci s'est contenté de montrer son intérêt à conclure une transaction et a offert le prix proposé par l'appelant. L'inspecteur n'a en particulier aucunement incité le précité à lui vendre ce type de drogue dure ou une plus grande quantité. Il faut ainsi considérer que l'activité de l'agent n'a eu qu'une incidence mineure sur la décision de l'appelant de commettre l'infraction en question (art. 19 al. 1 let. c LStup), conformément à l'art. 293 al. 2 CPP, applicable par renvoi de l'art. 298c al. 2 CPP. Le verdict de culpabilité sera donc confirmé et l'appel rejeté sur ce point également. 3. 3.1.1. La peine sera fixée d'après la culpabilité de l'auteur. La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures. Il sera tenu compte des antécédents de l'auteur, de sa situation personnelle ainsi que de l'effet de la peine sur son avenir (art. 47 CP). 3.1.2. Conformément à l'art. 34 CP, la peine pécuniaire est de trois jours-amende au moins et ne peut excéder 180 jours-amende, le juge fixant leur nombre en fonction de la culpabilité de l'auteur (al. 1). Un jour-amende est de CHF 30.- au moins et de CHF 3'000.- au plus. Exceptionnellement, si la situation personnelle et économique de l'auteur l'exige, il peut être réduit à CHF 10.”
Bei Überschreitung der erlaubten/verdeckten Einwirkung kann dies zur Vermeidung ungerechter Bestrafung dazu führen, dass das Gericht von einer Bestrafung absieht oder der beeinflussten Person vollständige Straffreiheit gewährt.
“Si cela est nécessaire pour préparer le marché principal, l'agent infiltré est habilité à effectuer des achats probatoires et à démontrer sa capacité économique (art. 293 al. 3 CPP). Si l'agent infiltré a dépassé les limites de la mission autorisée, le juge en tient compte de manière appropriée lors de la fixation de la peine; il peut également libérer de toute peine la personne ainsi influencée (art. 293 al. 4 CPP). La tromperie étant inhérente à la nature de l'investigation secrète, la seule violation de l'interdiction y relative prévue à l'art. 140 al. 1 CPP ne suffit en principe pas pour considérer que l'intervention de l'agent infiltré aurait dépassé le cadre de sa mission; la question d'une éventuelle inexploitabilité des moyens de preuve ne se pose donc généralement pas pour ce seul motif (ATF 148 IV 205 consid. 2.8.3 et 2.8.8). Les conséquences d'éventuels actes qui excèdent le cadre de la mission autorisée - définis notamment en lien avec l'art. 293 al. 1 à 3 CPP - sont prévues à l'art. 293 al. 4 CPP (ATF 148 IV 205 consid. 2.8.2,”
“Ce dernier accomplit sa mission en se conformant aux instructions et rend compte de manière complète et régulière à la personne de contact (art. 292 al. 1 et 2 CPP). Selon l'art. 293 al. 1 CPP, il est interdit à un agent infiltré d'encourager un tiers à commettre des infractions de manière générale ou de l'inciter à commettre des infractions plus graves et son intervention doit se limiter à la concrétisation d'une décision existante de passer à l'acte. L'activité d'un agent infiltré ne doit avoir qu'une incidence mineure sur la décision d'un tiers de commettre une infraction concrète (art. 293 al. 2 CPP). Si cela est nécessaire pour préparer le marché principal, l'agent infiltré est habilité à effectuer des achats probatoires et à démontrer sa capacité économique (art. 293 al. 3 CPP). Si l'agent infiltré a dépassé les limites de la mission autorisée, le juge en tient compte de manière appropriée lors de la fixation de la peine; il peut également libérer de toute peine la personne ainsi influencée (art. 293 al. 4 CPP). La tromperie étant inhérente à la nature de l'investigation secrète, la seule violation de l'interdiction y relative prévue à l'art. 140 al. 1 CPP ne suffit en principe pas pour considérer que l'intervention de l'agent infiltré aurait dépassé le cadre de sa mission; la question d'une éventuelle inexploitabilité des moyens de preuve ne se pose donc généralement pas pour ce seul motif (ATF 148 IV 205 consid. 2.8.3 et 2.8.8). Les conséquences d'éventuels actes qui excèdent le cadre de la mission autorisée - définis notamment en lien avec l'art. 293 al. 1 à 3 CPP - sont prévues à l'art. 293 al. 4 CPP (ATF 148 IV 205 consid. 2.8.2,”
Überschreitet die Einwirkung der verdeckten Ermittlungen die zulässigen Grenzen, kann dies die Verwertbarkeit der Beweismittel, die Strafzumessung oder wegen weiterer Verfassungs‑ und Verfahrensgarantien zum Beweisausschluss führen.
“et 2.8.8; KNODEL, op. cit., nos 11 s. ad art. 293 CPP). Cette disposition peut ainsi s'appliquer lorsque l'agent est infiltré dans un milieu criminel - actif notamment dans un trafic de stupéfiants - et que, dans ce cadre de sa mission, il influence la décision de la personne visée par la mesure de passer à l'acte afin de découvrir des infractions pas encore réalisées (ATF 148 IV 205 consid. 2.8.2 et 2.8.8). Vu la mention à l'art. 293 al. 4 CPP de la fixation de la peine, les contestations relatives aux éventuels dépassements des limites de la mission autorisée relèvent par conséquent en principe de la compétence du juge du fond (ATF 143 I 304 consid. 2.4; arrêt 7B_6/2024 du 6 mai 2024 consid. 2.8.1 in fine destiné à la publication; MOREILLON/MAZOU, op. cit., n° 24 ad art. 293 CPP). La tromperie autorisée en cas d'investigation secrète ne signifie en revanche pas que les autres garanties prévues à l'art. 140 al. 1 CPP (soit l'interdiction des moyens de contrainte, de l'usage de la force, des menaces et des moyens susceptibles d'altérer les facultés intellectuelles ou le libre arbitre) perdraient leur validité et que de telles violations ne pourraient pas conduire à l'inexploitabilité des moyens de preuve récoltés en application des dispositions générales (cf. art. 140 al. 1 et 141 al. 1 CPP; ATF 148 IV 205 consid. 2.8.8 et 2.9; arrêt 7B_6/2024 du 6 mai 2024 consid. 2.3.3 destiné à la publication; KNODEL, op. cit., no 13 ad art. 293 CPP; JOSITSCH/SCHMID, op. cit., n° 8 ad art. 293 CPP).”
Private Ermittler unterfallen Art. 293 StPO nicht; die Regelung zum 'agent provocateur' gilt nur für Strafbehörden.
“In Bezug auf die Einwände der Verteidigung wonach der Beschuldigte durch Rechtsanwalt Y._____ und die Privatklägerin bewusst und gezielt provoziert wor- den sei, um entsprechendes Beweismaterial auf dem Tonträger zu beschaffen und für den Beschuldigten eine ungünstige Sachlage zu schaffen (vgl. act. 34 S. 28 f.), ist darauf hinzuweisen, dass das in Art. 293 StPO verankerte Recht des "agent provocateur" und die entsprechenden Rechtsfolgen nur für die Strafbehörden gel- ten. Gegen eine "Anstiftung" des Beschuldigten durch die Privatklägerin und Rechtsanwalt Y._____ spricht sodann der Umstand, dass der Beschuldigte bereits zu Beginn der Einvernahme von sich aus immer wieder die falsche Anschuldigung und die Untersuchungshaft ins Spiel brachte (vgl. act. D1/10/104 S. 5: "ich bin nah dran, diese ganze Geschichte in eine falsche Anschuldigung zu münden [...] weil was wir da jetzt haben – drei Verfahren, wo in einen Bereich gehen, indem es fast zwingend sei [recte: ist], dass man da gegen Personen vorgeh[t] [...] wo ich eine U-Haft beurteilen müsste" und act. D1/10/104 S. 6: "ich werde heute keine Haft durchführen, obwohl ich nahe dran bin"). Wenn auch festzuhalten ist, dass Rechts- anwalt Y._____ mit seinem Verhalten nicht zur Deeskalation der Situation beige- tragen hat, so sind das Verhalten des Beschuldigten und seine Äusserungen der Privatklägerin gegenüber dennoch alleine diesem zuzuschreiben.”
Bei Infiltration krimineller Milieus kann Art. 293 StPO auch zur Aufdeckung von noch nicht realisierten oder präventiv zu entdeckenden Delikten angewandt werden; die Abgrenzung zwischen erlaubtem Einfluss und unzulässiger Anstiftung ist umstritten und fällt in die Prüfung des Tatgerichts oder Sachrichters.
“et 2.8.8; KNODEL, op. cit., nos 11 s. ad art. 293 CPP). Cette disposition peut ainsi s'appliquer lorsque l'agent est infiltré dans un milieu criminel - actif notamment dans un trafic de stupéfiants - et que, dans ce cadre de sa mission, il influence la décision de la personne visée par la mesure de passer à l'acte afin de découvrir des infractions pas encore réalisées (ATF 148 IV 205 consid. 2.8.2 et 2.8.8). Vu la mention à l'art. 293 al. 4 CPP de la fixation de la peine, les contestations relatives aux éventuels dépassements des limites de la mission autorisée relèvent par conséquent en principe de la compétence du juge du fond (ATF 143 I 304 consid. 2.4; arrêt 7B_6/2024 du 6 mai 2024 consid. 2.8.1 in fine destiné à la publication; MOREILLON/MAZOU, op. cit., n° 24 ad art. 293 CPP). La tromperie autorisée en cas d'investigation secrète ne signifie en revanche pas que les autres garanties prévues à l'art. 140 al. 1 CPP (soit l'interdiction des moyens de contrainte, de l'usage de la force, des menaces et des moyens susceptibles d'altérer les facultés intellectuelles ou le libre arbitre) perdraient leur validité et que de telles violations ne pourraient pas conduire à l'inexploitabilité des moyens de preuve récoltés en application des dispositions générales (cf. art. 140 al. 1 et 141 al. 1 CPP; ATF 148 IV 205 consid. 2.8.8 et 2.9; arrêt 7B_6/2024 du 6 mai 2024 consid. 2.3.3 destiné à la publication; KNODEL, op. cit., no 13 ad art. 293 CPP; JOSITSCH/SCHMID, op. cit., n° 8 ad art. 293 CPP).”
Bei simulierten bzw. verdeckten Einsätzen (z.B. Scheineinkäufe, Probekäufe, Infiltrationen, sexuelle Online-Kontakte) ist rollenadäquates, markt- oder rollenkonformes Verhalten des Ermittlers zulässig, soweit es die bereits vorhandene Tatbereitschaft des Beschuldigten bestätigt und nicht aktiv neue Tatentschlüsse provoziert.
“Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.3 ; 127 I 38 consid. 2a). 2.1.2. Le principe de l'appréciation libre des preuves interdit d'attribuer d'entrée de cause une force probante accrue à certains moyens de preuve, comme des rapports de police. On ne saurait toutefois dénier d'emblée toute force probante à un tel document. Celui-ci est en effet, par sa nature, destiné et propre à servir de moyen de preuve, dans la mesure où le policier y reproduit des faits qu'il a constatés et où il est fréquent que l'on se fonde, dans les procédures judiciaires, sur les constatations ainsi transcrites (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1143/2023 du 21 mars 2024 consid. 2.3 ; 6B_55/2018 du 17 mai 2018 consid. 1.1 ; 6B_146/2016 du 22 août 2016 consid. 4.1). 2.2. Celui qui, sans droit, aliène ou prescrit des stupéfiants, en procure de toute autre manière à un tiers ou en met dans le commerce est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire (art. 19 al. 1 let. c LStup). 2.3. À teneur de l'art. 293 CPP, applicable aux recherches secrètes par renvoi de l'art. 298c al. 2 CPP, il est interdit à un agent infiltré d'encourager un tiers à commettre des infractions de manière générale ou de l'inciter à commettre des infractions plus graves. Son intervention doit se limiter à la concrétisation d'une décision existante de passer à l'acte (al. 1). L'activité d'un agent infiltré ne doit avoir qu'une incidence mineure sur la décision d'un tiers de commettre une infraction concrète (al. 2). L'agent infiltré n'est pas obligé de rester entièrement passif lors d'un achat simulé. En effet, il a le droit d'agir de sorte que la volonté de passer à l'acte de l'intéressé se concrétise : s'il existe un soupçon fondé selon lequel certaines personnes s'adonnent à un trafic de stupéfiants, l'agent infiltré doit pouvoir manifester son intérêt à en acquérir au prix du marché (ATF 124 IV 34 consid. 3c.bb = JdT 2006 IV 140). Le fait que l'intervention de l'agent infiltré doive se limiter à la concrétisation d'une décision existante de passer à l'acte autorise toutefois celui-ci à signaler de manière appropriée son intérêt général par exemple à acquérir des stupéfiants.”
“Cette scène correspond à ce qui peut être observé dans un trafic de rue tel que celui ayant cours dans ce quartier de la ville. Lorsque l'inspecteur lui a demandé ce qu'il proposait, l'appelant lui a répondu de la "cocaïne ou de la ganja", soit les mêmes drogues qu'il avait effectivement vendues avant son arrestation du 5 juillet 2023. Aux dires de l'inspecteur, après qu'il lui a confirmé qu'il souhaitait de la marijuana, l'appelant s'était dirigé vers la rue du Stand pour chercher la marchandise. Il a donc encore agi de la même manière que le 5 juillet 2022, lorsqu'il s'était dirigé en direction de la rue du Stand pour chercher la drogue après un échange verbal avec l'acheteur C______ qui lui demandait de la marijuana. L'inspecteur ayant décidé de se légitimer à ce moment-là, l'appelant n'a pas eu le temps d'aller la chercher, raison pour laquelle il ne détenait pas de stupéfiants sur lui. Dans une telle situation, l'action de l'inspecteur n'a pas excédé le seuil de ce qui est autorisé dans le cadre de recherches secrètes (art. 298c CPP renvoyant à l'art. 293 CPP), puisqu'il s'est limité à une attitude passive, se voyant proposer une transaction de drogue et n'ayant fait que demander quelles substances l'appelant offrait. Du côté de l'appelant, le fait de proposer, spontanément, une transaction de drogue à des passants dans la rue suffit manifestement à remplir les éléments constitutifs de l'art. 19 al. 1 let. g LStup, lequel vise de manière assez large les actes préparatoires, notamment en vue de vendre des stupéfiants au sens de l'art. 19 al. 1 let. c LStup. Le verdict de culpabilité sera donc confirmé et l'appel rejeté sur ce point également. 3.4.3. Il est enfin établi, et celui-ci ne le conteste pas, que l'appelant a voulu fuir dès que le policier s'est légitimé. La durée de la fuite n'est toutefois pas déterminante, l'infraction de l'art. 286 CP étant réalisée du moment que l'acte du fonctionnaire, ici l'arrestation, a été différé ou entravé. Ici, il ne ressort pas du rapport de police et des explications de l'inspecteur que l'appelant se serait immédiatement rendu, mais au contraire que l'appelant a entrepris sa fuite, mais l'a stoppée à la vue du second policier.”
“298a CPP, les recherches secrètes consistent, pour les membres d'un corps de police, à tenter d'élucider des crimes ou des délits dans le cadre d'interventions de courte durée où leur identité et leur fonction ne sont pas reconnaissables, notamment en concluant des transactions fictives ou en donnant l'illusion de vouloir conclure de telles transactions (al. 1). Les agents affectés aux recherches secrètes ne sont pas munis d'une identité d'emprunt au sens de l'art. 285a CPP. Leur identité véritable et leur fonction figurent dans les dossiers de procédure et sont divulguées lors d'auditions (al. 2). À la différence d'une investigation secrète au sens de l'art. 285a CPP, les recherches secrètes ont pour but de permettre aux membres d'un corps de police de procéder à de simples mesures d'investigations et ne requièrent pas d'autorisation du ministère public ou du tribunal des mesures de contrainte, sauf si elles se prolongent au-delà d'un mois (ATF 148 IV 82 consid. 5.1.1) Dans les deux cas néanmoins, l'art. 293 CPP est applicable, lequel interdit à un agent infiltré d'encourager un tiers à commettre des infractions, son intervention devant se limiter à la concrétisation d'une décision existante de passer à l'acte (al. 1 première phrase). L'activité d'un agent infiltré ne doit avoir qu'une incidence mineure sur la décision d'un tiers de commettre une infraction concrète (al. 2). Le rôle joué par le fonctionnaire doit ainsi demeurer passif et se limiter à la concrétisation d'une décision préalable du vendeur ; l'agent ne doit jamais franchir le cap de l'instigation (art. 24 CP), hypothèse dans laquelle il devient un agent provocateur, ce qui constitue un acte prohibé. L'initiative de la transaction dans son principe et dans son ampleur doit toujours se trouver du côté du vendeur (art. 57 al. 4 de la loi sur la police (LPol) qui renvoie à l'art. 298c al. 2 CPP, qui renvoie à l'art. 293 al. 1 CPP, voir également l'art. 23 al. 2 LStup ; ATF 124 IV 34 ; S. GRODECKI / Y. JEANNERET, Petit commentaire LStup : dispositions pénales, Bâle 2022, n.”
“hiervor verwiesen werden. In Bezug auf das Mass der zulässigen Einwirkung ist Art. 293 StPO anzuwenden. Es darf keine Tatbereitschaft geweckt und die Tatbereitschaft darf nicht auf schwerere Straftaten gelenkt werden. Der Anstoss zur Tat muss von der Zielperson selbst ausgehen. Die Einwirkung hat sich auf die Konkretisierung eines vorhandenen Tatentschlusses zu beschränken und muss von untergeordneter Bedeutung sein. Ein rollenadäquates Verhalten bzw. Mitwirken ist hingegen zulässig (Knodel, in: Basler Kommentar Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2023, N 5 und 7f. zu Art. 293 StPO). Wie bereits die Vorinstanz sieht auch die Kammer keine Anhaltspunkte, wonach der verdeckte Ermittler aktiv vorgegangen und den Beschuldigten zu Straftaten provoziert hätte. Der verdeckte Ermittler war mit der Legende der 13-jährigen «J.________» ausgestattet und hielt sich am 20. April 2017 im Chatroom von «G.________» auf, wo er bzw. «J.________» vom Beschuldigten angesprochen wurde. Letzterer fragte sofort nach, wie alt «J.________» sei, worauf ihm das Alter mit 13 Jahren angegeben wurde. Er fragte sie sogleich, ob sie noch «jf» bzw. Jungfau sei (pag. 171). Später gab «J.________» dem Beschuldigten ihre K.________-Adresse bekannt. Im K.________-Chat meldete sich der Beschuldigte sodann auch bei «J.________». In den nachfolgenden Chats lenke er das Gespräch relativ schnell auf sexuelle Inhalte. Er fragte beispielsweise – noch am gleichen Tag – ob «J.________» einen Freund habe, machte ihr Komplimente zu ihrem Aussehen und fragte sie am 15. Mai 2017, ob sie noch Jungfrau sei und am 1.”
Überschreitet der Agent seine Mission, so hat der Richter des Sachverhalts über die Zulässigkeit des Vorgehens und die daraus folgenden rechtlichen Konsequenzen zu entscheiden.
“Tout d'abord, l'investigation secrète est prévue par le droit de procédure suisse, respectivement par certains traités internationaux. BGE 150 IV 308 S. 324 Elle a en outre été valablement autorisée selon le droit suisse. On ne saurait donc, sans autre élément, considérer qu'une investigation secrète constituerait en soi un procédé déloyal contraire notamment à l'art. 140 al. 1 CPP ou au principe de la bonne foi. Certes, on ne se trouve pas dans l'hypothèse d'une simple connexion entre un numéro étranger, par le biais du réseau de téléphonie suisse, et un numéro sous surveillance secrète - dûment autorisée dans ce pays - où les deux interlocuteurs échangent en soi librement sans que les autorités pénales puissent influencer le moment ou le contenu de leurs conversations (cf. consid. 2.6.2 ci-dessus). Cela étant, dans le cadre d'une investigation secrète, dont le but tend à récolter des moyens de preuve notamment en vu d'un éventuel renvoi en jugement, l'agent infiltré ne doit agir que dans les limites de sa mission: il lui est ainsi interdit d'encourager un tiers à commettre des infractions (cf. art. 293 al. 1 CPP) et son activité ne doit avoir qu'une incidence mineure sur la décision du tiers de commettre l'infraction (cf. art. 293 al. 2 CPP; voir consid. 2.3.2 ci-dessus). Si l'intimé se prévaut d'échanges initiés par les agents, il ne prétend cependant pas expressément que ceux-ci l'auraient alors incité à commettre des infractions, notamment plus graves que celles envisagées; il ne cite d'ailleurs pas les propos exacts tenus par les agents infiltrés, se limitant à renvoyer aux pièces du dossier. La contestation relative à l'étendue de la mission ou à l'éventuel excès des actes des agents infiltrés relève en tout état de cause de la compétence du juge du fond (cf. en particulier l'art. 293 al. 4 CPP; voir consid. 2.3.2 ci-dessus).”
Probekäufe sind ausdrücklich zulässig, wenn sie zur Vorbereitung des eigentlichen/ Hauptgeschäfts tatsächlich erforderlich sind.
“S'agissant de l'étendue de l'intervention de l'agent infiltré, le ministère public donne les instructions nécessaires à la personne de contact et à l'agent infiltré avant le début de la mission (art. 290 CPP). Ce dernier accomplit sa mission en se conformant aux instructions et rend compte de manière complète et régulière à la personne de contact (art. 292 al. 1 et 2 CPP). Selon l'art. 293 al. 1 CPP, il est interdit à un agent infiltré d'encourager un tiers à commettre des infractions de manière générale ou de l'inciter à commettre des infractions plus graves et son intervention doit se limiter à la concrétisation d'une décision existante de passer à l'acte. L'activité d'un agent infiltré ne doit avoir qu'une incidence mineure sur la décision d'un tiers de commettre une infraction concrète (art. 293 al. 2 CPP). Si cela est nécessaire pour préparer le marché principal, l'agent infiltré est habilité à effectuer des achats probatoires et à démontrer sa capacité économique (art. 293 al. 3 CPP). Si l'agent infiltré a dépassé les limites de la mission autorisée, le juge en tient compte de manière appropriée lors de la fixation de la peine; il peut également libérer de toute peine la personne ainsi influencée (art. 293 al. 4 CPP). La tromperie étant inhérente à la nature de l'investigation secrète, la seule violation de l'interdiction y relative prévue à l'art. 140 al. 1 CPP ne suffit en principe pas pour considérer que l'intervention de l'agent infiltré aurait dépassé le cadre de sa mission; la question d'une éventuelle inexploitabilité des moyens de preuve ne se pose donc généralement pas pour ce seul motif (ATF 148 IV 205 consid. 2.8.3 et 2.8.8). Les conséquences d'éventuels actes qui excèdent le cadre de la mission autorisée - définis notamment en lien avec l'art. 293 al. 1 à 3 CPP - sont prévues à l'art. 293 al. 4 CPP (ATF 148 IV 205 consid. 2.8.2,”
Bei Täuschung im Rahmen des Einsatzes (z.B. durch infiltrierte Agenten) führt dies zur absoluten Unverwertbarkeit der gewonnenen Informationen.
“Lors d'investigations secrètes, la mission d'un agent infiltré est soumise à l'autorisation du tribunal des mesures de contrainte (art. 289 al. 1-5 CPP, alinéas relatifs à la procédure et aux conditions d'autorisation). Le ministère public met fin sans délai à la mission si l'autorisation n'est pas accordée ou si aucune autorisation n'a été demandée (art. 289 al. 6, 1re phrase, CPP). Tous les documents et enregistrements établis pendant l'investigation doivent être immédiatement détruits (art. 289 al. 6, 2e phrase, CPP). Les informations recueillies dans le cadre de l'investigation secrète ne peuvent pas être exploitées (art. 289 al. 6, 3e phrase, CPP). Si la nature de la mesure implique une certaine tromperie - laquelle doit être exercée dans le respect de la mission (cf. art. 293 CPP; consid. 2.3.2 ci-dessus) -, il s'agit pour le surplus d'un cas d'inexploitabilité absolue (cf. art. 141 al. 1, 2e phrase, CPP; ATF 148 IV 205 consid. 2.8.8 et 2.9; JOSITSCH/SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 4e éd. 2023, n° 17 ad art. 289 CPP; TANJA KNODEL, in Basler Kommentar, BGE 150 IV 308 S. 314 Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 3e éd. 2023, nos26 et 28 ad art. 289 CPP; SABINE GLESS, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 3e éd. 2023,nos 48 et 52f ad art. 141 CPP; JEANNERET/GAUTIER/RYSER, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2e éd. 2019, n° 23 ad art. 289 CPP).”
Das Nennen oder Bekunden marktkonformer Preise durch verdeckte Ermittler kann zulässig sein, um vorhandene Tatentschlüsse zu konkretisieren (z.B. bei Kaufangeboten).
“Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.3 ; 127 I 38 consid. 2a). 2.1.2. Le principe de l'appréciation libre des preuves interdit d'attribuer d'entrée de cause une force probante accrue à certains moyens de preuve, comme des rapports de police. On ne saurait toutefois dénier d'emblée toute force probante à un tel document. Celui-ci est en effet, par sa nature, destiné et propre à servir de moyen de preuve, dans la mesure où le policier y reproduit des faits qu'il a constatés et où il est fréquent que l'on se fonde, dans les procédures judiciaires, sur les constatations ainsi transcrites (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1143/2023 du 21 mars 2024 consid. 2.3 ; 6B_55/2018 du 17 mai 2018 consid. 1.1 ; 6B_146/2016 du 22 août 2016 consid. 4.1). 2.2. Celui qui, sans droit, aliène ou prescrit des stupéfiants, en procure de toute autre manière à un tiers ou en met dans le commerce est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire (art. 19 al. 1 let. c LStup). 2.3. À teneur de l'art. 293 CPP, applicable aux recherches secrètes par renvoi de l'art. 298c al. 2 CPP, il est interdit à un agent infiltré d'encourager un tiers à commettre des infractions de manière générale ou de l'inciter à commettre des infractions plus graves. Son intervention doit se limiter à la concrétisation d'une décision existante de passer à l'acte (al. 1). L'activité d'un agent infiltré ne doit avoir qu'une incidence mineure sur la décision d'un tiers de commettre une infraction concrète (al. 2). L'agent infiltré n'est pas obligé de rester entièrement passif lors d'un achat simulé. En effet, il a le droit d'agir de sorte que la volonté de passer à l'acte de l'intéressé se concrétise : s'il existe un soupçon fondé selon lequel certaines personnes s'adonnent à un trafic de stupéfiants, l'agent infiltré doit pouvoir manifester son intérêt à en acquérir au prix du marché (ATF 124 IV 34 consid. 3c.bb = JdT 2006 IV 140). Le fait que l'intervention de l'agent infiltré doive se limiter à la concrétisation d'une décision existante de passer à l'acte autorise toutefois celui-ci à signaler de manière appropriée son intérêt général par exemple à acquérir des stupéfiants.”
Verdeckte Einsätze dürfen nur zur Aufdeckung bereits geplanter Taten erfolgen; eine aktive Tatbeeinflussung oder eigenständige Anstiftung durch Agenten, insbesondere zur Erweiterung von Dossiers durch weitere oder schwerere Straftaten, ist unzulässig und kann die Strafbarkeit des Getäuschten mindern oder eliminieren.
“Tout d'abord, l'investigation secrète est prévue par le droit de procédure suisse, respectivement par certains traités internationaux. BGE 150 IV 308 S. 324 Elle a en outre été valablement autorisée selon le droit suisse. On ne saurait donc, sans autre élément, considérer qu'une investigation secrète constituerait en soi un procédé déloyal contraire notamment à l'art. 140 al. 1 CPP ou au principe de la bonne foi. Certes, on ne se trouve pas dans l'hypothèse d'une simple connexion entre un numéro étranger, par le biais du réseau de téléphonie suisse, et un numéro sous surveillance secrète - dûment autorisée dans ce pays - où les deux interlocuteurs échangent en soi librement sans que les autorités pénales puissent influencer le moment ou le contenu de leurs conversations (cf. consid. 2.6.2 ci-dessus). Cela étant, dans le cadre d'une investigation secrète, dont le but tend à récolter des moyens de preuve notamment en vu d'un éventuel renvoi en jugement, l'agent infiltré ne doit agir que dans les limites de sa mission: il lui est ainsi interdit d'encourager un tiers à commettre des infractions (cf. art. 293 al. 1 CPP) et son activité ne doit avoir qu'une incidence mineure sur la décision du tiers de commettre l'infraction (cf. art. 293 al. 2 CPP; voir consid. 2.3.2 ci-dessus). Si l'intimé se prévaut d'échanges initiés par les agents, il ne prétend cependant pas expressément que ceux-ci l'auraient alors incité à commettre des infractions, notamment plus graves que celles envisagées; il ne cite d'ailleurs pas les propos exacts tenus par les agents infiltrés, se limitant à renvoyer aux pièces du dossier. La contestation relative à l'étendue de la mission ou à l'éventuel excès des actes des agents infiltrés relève en tout état de cause de la compétence du juge du fond (cf. en particulier l'art. 293 al. 4 CPP; voir consid. 2.3.2 ci-dessus).”
“S'agissant de l'étendue de l'intervention de l'agent infiltré, le ministère public donne les instructions nécessaires à la personne de contact et à l'agent infiltré avant le début de la mission (art. 290 CPP). Ce dernier accomplit sa mission en se conformant aux instructions et rend compte de manière complète et régulière à la personne de contact (art. 292 al. 1 et 2 CPP). Selon l'art. 293 al. 1 CPP, il est interdit à un agent infiltré d'encourager un tiers à commettre des infractions de manière générale ou de l'inciter à commettre des infractions plus graves et son intervention BGE 150 IV 308 S. 313 doit se limiter à la concrétisation d'une décision existante de passer à l'acte. L'activité d'un agent infiltré ne doit avoir qu'une incidence mineure sur la décision d'un tiers de commettre une infraction concrète (art. 293 al. 2 CPP). Si cela est nécessaire pour préparer le marché principal, l'agent infiltré est habilité à effectuer des achats probatoires et à démontrer sa capacité économique (art. 293 al. 3 CPP). Si l'agent infiltré a dépassé les limites de la mission autorisée, le juge en tient compte de manière appropriée lors de la fixation de la peine; il peut également libérer de toute peine la personne ainsi influencée (art. 293 al. 4 CPP). Ce dernier alinéa peut s'appliquer lorsque l'agent est infiltré dans un milieu criminel - actif notamment dans un trafic de stupéfiants - et que, dans ce cadre, il influence la décision de la personne visée par la mesure de passer à l'acte afin de découvrir des infractions pas encore réalisées (ATF 148 IV 205 consid.”
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