Art. 272

“Zur Begründung ihrer Anklage stützt sich die Staatsanwaltschaft auf diverse Ergebnisse aus Überwachungsmassnahmen. Um als Beweismittel verwertbar zu sein, müssen diese einzelnen Überwachungsmassnahmen (Telefonkontrolle, Standortüberwachung) in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Bestimmungen gemäss Art. 269 ff. StPO von der Untersuchungsbehörde angeordnet worden sein. Zwingend erforderlich ist sodann, dass die Überwachungsmassnahmen vom Zwangsmassnahmengericht genehmigt worden sind (Art. 272 StPO). Fehlt es an - 9 - einer solchen Genehmigung, dürfen die durch die Überwachung gewonnenen Er- kenntnisse nicht verwertet werden (Art. 277 Abs. 2 StPO). Unter Zufallsfunden nach Art. 243 StPO versteht man die bei der Durchführung von Zwangsmassnah- men allgemein und bei Durchsuchungen und Untersuchungen im Besonderen zu- fällig entdeckten Beweismittel, Spuren, Gegenstände oder Vermögenswerte, die mit der abzuklärenden Straftat in keinem direkten Zusammenhang stehen und den ursprünglichen Verdacht weder erhärten noch widerlegen, aber auf eine wei- tere Straftat hinweisen (BGE 149 IV 369 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Zufallsfunde können ohne Einschränkungen Anlass zur Eröffnung eines neuen Strafverfahrens geben und in diesem als Beweismittel verwendet werden, soweit die ursprüngli- che Massnahme rechtmässig war (BGE 149 IV 369 E. 1.3.1; Urteil des Bundesge- richts 7B_184/2022 vom 30. November 2023 E. 2.1.3; je mit Hinweisen). War die Massnahme, die zum Zufallsfund führte, rechtswidrig, dürfen die Ergebnisse nur unter den Einschränkungen von Art.”

“Ihre Anwesenheit im Club war zeitlich begrenzt, ihre Aufmerksamkeit nicht ausschliesslich auf das Verhalten des Beschuldigten gerichtet, abgesehen davon, dass der Beschuldigte dem Drogenhandel auch während ihrer Anwesen- heit versteckt hätte nachgehen können, ohne dass sie davon Kenntnis genommen hätten. Es ist damit nicht ersichtlich, weshalb aus der Einvernahme der beiden Zeugen wesentliche Erkenntnisse hinsichtlich des Tatvorwurfs gewonnen werden könnten und dass diese etwas an der Beurteilung der sich im vorliegenden Ver- fahren stellenden Tat- und Rechtsfragen zu ändern vermöchten. Der Beweisan- trag ist daher abzuweisen. 5.Überwachungsmassnahmen 5.1. Zur Begründung ihrer Anklage stützt sich die Staatsanwaltschaft auf diverse Ergebnisse aus Überwachungsmassnahmen. Um als Beweismittel verwertbar zu sein, müssen diese einzelnen Überwachungsmassnahmen (Telefonkontrolle, Standortüberwachung) in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Bestimmungen gemäss Art. 269 ff. StPO von der Untersuchungsbehörde angeordnet worden sein. Zwingend erforderlich ist sodann, dass die Überwachungsmassnahmen vom Zwangsmassnahmengericht genehmigt worden sind (Art. 272 StPO). Fehlt es an - 9 - einer solchen Genehmigung, dürfen die durch die Überwachung gewonnenen Er- kenntnisse nicht verwertet werden (Art. 277 Abs. 2 StPO). Unter Zufallsfunden nach Art. 243 StPO versteht man die bei der Durchführung von Zwangsmassnah- men allgemein und bei Durchsuchungen und Untersuchungen im Besonderen zu- fällig entdeckten Beweismittel, Spuren, Gegenstände oder Vermögenswerte, die mit der abzuklärenden Straftat in keinem direkten Zusammenhang stehen und den ursprünglichen Verdacht weder erhärten noch widerlegen, aber auf eine wei- tere Straftat hinweisen (BGE 149 IV 369 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Zufallsfunde können ohne Einschränkungen Anlass zur Eröffnung eines neuen Strafverfahrens geben und in diesem als Beweismittel verwendet werden, soweit die ursprüngli- che Massnahme rechtmässig war (BGE 149 IV 369 E. 1.3.1; Urteil des Bundesge- richts 7B_184/2022 vom 30. November 2023 E. 2.1.3; je mit Hinweisen). War die Massnahme, die zum Zufallsfund führte, rechtswidrig, dürfen die Ergebnisse nur unter den Einschränkungen von Art.”

“1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst.; RS 101]) qui résulte de la mise en œuvre des diverses mesures de surveillance secrètes (ATF 142 IV 289 consid. 2.1 et références citées; arrêt du Tribunal fédéral 1B_134/2020 précité consid. 3.1 [en matière de surveillance de la correspondance par poste et télécommunication]; ATF 144 IV 370 consid. 2.3 [en matière de données récoltées sur la base d'une balise GPS]), intrusion qui s'avère, compte tenu de la méthode utilisée, d'autant plus importante lorsqu'il s'agit d'autres mesures de surveillance au sens de l'art. 280 CPP (ATF 147 IV 402 consid. 5.1.1; 146 IV 36 consid. 2.1 et références citées; arrêt du Tribunal fédéral 1B_191/2018 précité consid. 3.7 in fine; Hansjakob/Pajarola, op. cit., n° 26 ad art. 269bis CPP). Le CPP s'inscrit parfaitement dans ce souci d'éviter des abus. Les mesures de surveillance susdites (v. supra consid. 2.1.1) sont ainsi soumises à l'autorisation du tribunal des mesures de contrainte (art. 272 al. 1 CPP). Puis, au plus tard lors de la clôture de la procédure préliminaire, le ministère public communique, notamment au prévenu, qu'il a fait l'objet d'une mesure de surveillance, les motifs, le mode et la durée de celle-ci (art. 279 al. 1 CPP; v. décision du Tribunal pénal fédéral BB.2024.47 du 24 avril 2024). 2.2 Seules les infractions visées par le catalogue exhaustif de l'art. 269 al. 2 CPP peuvent justifier la mise en œuvre de mesures de surveillance de la correspondance par poste et télécommunication ou d'autres mesures techniques de surveillance. Parmi ces infractions, les cas graves de service de renseignements politiques (art. 272 ch. 2 CP), le service de renseignements économiques (art. 273 CP) et le service de renseignements militaires (art. 274 ch. 1 par. 2 CP). Il convient de mentionner, s'agissant notamment des infractions précitées, que diverses modifications du Code pénal sont entrées en vigueur le 1er juillet 2023. Les changements visent, du point de vue formel, à remplacer en français la locution « celui qui » par celle de « quiconque » (considérée comme une formulation neutre) et à modifier le temps composé des verbes par le présent (mieux adapté à l'énonciation des infractions et correspondant au temps déjà utilisé en allemand [Message concernant la loi fédérale sur l'harmonisation des peines et la loi fédérale sur l'adaptation du droit pénal accessoire au droit des sanctions modifié du 25 avril 2018, FF 2018 2889 [ci-après: Message harmonisation], p.”

“3 zu 92 IRSG; THOMAS HANSJAKOB/UMBERTO PAJAROLA, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2020, N. 34 zu Art. 269 StPO). Muss ein solcher Verstoss bejaht werden, erkennt RIEDI darin zu Recht einen Anknüpfungspunkt für ein allfälliges inländisches Beweisverwertungsverbot (BGE 138 IV 169 E. 3.1; RIEDI, a.a.O., S. 112 ff., S. 149 und S.116 [FN 688 m.w.H.]). 4.3.2.3. Über die Rechtmässigkeit der im Ausland (nach ausländischem Recht) angeordneten und durchgeführten Beweiserhebungen können die kantonalen Strafverfolgungsbehörden bei der zuständigen ausländischen Behörde einen schriftlichen Bericht einholen. Auf eine solche Erklärung kann für die Frage, ob die Massnahme nach ausländischem Recht zulässig war, grundsätzlich abgestellt werden. Liegen indes Hinweise vor, die an der Richtigkeit der Auskunft zweifeln lassen, haben sich die schweizerischen Strafverfolgungsbehörden hiermit auseinanderzusetzen (vgl. wiederum Urteil 6B_805/2011 vom 12. Juli 2012 E. 2.4.2, nicht publ. in BGE 138 IV 169; HANSJAKOB/PAJAROLA, a.a.O., N. 34 zu Art. 269 StPO und N. 22 zu Art. 272 StPO). Ergeben sich berechtigte Zweifel an der Richtigkeit der ausländischen Erklärung und damit an der Rechtmässigkeit der ausländischen Beweiserhebung, stellen sich für die Frage der nach inländischem Recht zu beurteilenden Verwertbarkeit insoweit keine Probleme, als gegen eine ausländische Regel verstossen wird, die mit dem nationalen Recht übereinstimmt, mithin gegen eine Norm, die in der Schweiz ebenfalls hätte beachtet werden müssen (GLESS, a.a.O, Rz. 266; vgl. auch SABINE GLESS, Zeitschrift Juristische Rundschau [JR] 08/2008 S. 319 ff.; RIEDI, a.a.O, S. 152). In einer solchen Konstellation kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass der Verstoss durch die beiden Rechtsordnungen als gleich schwer qualifiziert und der Schutzzweck äquivalent definiert wird (BGE 138 IV 169 E. 3.1; vgl. wiederum RIEDI, a.a.O. S. 152). 4.3.2.4. Wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, muss davon ausgegangen werden, dass es bei der von den österreichischen Strafverfolgungsbehörden in den USA vorgenommenen Datenerhebung sowohl nach Massgabe des österreichischen, aber auch auch des schweizerischen Rechts zu Verfahrensverstössen gekommen ist.”

“Die Staatsanwaltschaft kann den Post- und Fernmeldeverkehr der beschuldigten Person und (in gewissen Fällen) von Drittpersonen überwachen, wenn der dringende Tatverdacht besteht, eine in Art. 269 Abs. 2 StPO genannte Straftat sei begangen worden (Art. 270 in Verbindung mit Art. 269 Abs. 1 lit. a StPO). Zudem muss die Schwere der Straftat die Überwachung rechtfertigen, und die bisherigen Untersuchungshandlungen müssen erfolglos geblieben bzw. es muss dargetan sein, dass die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (Art. 269 Abs. 1 lit. b-c StPO). Die Überwachung bedarf der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (Art. 272 Abs. 1 StPO). Dokumente und Datenträger aus nicht genehmigten Überwachungen sind sofort zu vernichten (Art. 277 Abs. 1 StPO). Durch solche Überwachungen gewonnene Erkenntnisse dürfen nicht verwertet werden (Art. 277 Abs. 2 StPO).”

“282 f. StPO) ist die Ermittlungstätigkeit, bei der Vorgänge und Personen in der Öffentlichkeit systematisch und während einer gewissen Dauer beobachtet und registriert werden (Urteil 6B_1061/2020 vom 26. Oktober 2022 E. 1.5.4 mit Hinweis). Die verdeckte Fahndung war vorliegend auf eine Dauer von wenigen Stunden und sachlich auf den Abschluss eines einzelnen Betäubungsmittelgeschäfts beschränkt. Sie greift demnach weniger stark in die grundrechtlich geschützte Position des Beschwerdeführers ein als eine Observation, bei der über einen längeren Zeitraum sämtliche seiner von öffentlich zugänglichen Orten aus beobachtbaren Handlungen dokumentiert worden wären. Das gilt erst recht für die vom Beschwerdeführer weiter ins Feld geführte Überwachung des Fernmeldeverkehrs in Echtzeit (Art. 269 ff. StPO), welche auch Vorgänge aus dem Privatbereich umfasst, in der Regel Grundrechte von Dritten tangiert und aufgrund ihrer Eingriffsschwere einer Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht bedarf (Art. 272 Abs. 1 StPO). Die alleinige Erhebung von Randdaten bzw. Teilnehmeridentifikation nach Art. 273 StPO wäre im Übrigen nicht zielführend gewesen. Darüber hinaus ist den Strafverfolgungsbehörden zuzugestehen, bei gegebenen Voraussetzungen eine gewisse Zeit lang verdeckt operieren zu können, weshalb auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf die im Anschluss an seine Identifikation bestehende Möglichkeit einer Befragung oder einer Hausdurchsuchung unbehelflich ist. Schliesslich bedarf es entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keines Nachweises erfolgloser Ermittlungshandlungen. Es ist zulässig, die Erfolglosigkeit bereits im Voraus zu antizipieren.”

“269 StPO), den Einsatz besonderer technischer Geräte zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs anordnen, um Gespräche mitzuhören oder aufzunehmen oder eine Person oder Sache zu identifizieren oder deren Standort zu ermitteln (Art. 269bis StPO), und das Einschleusen von besonderen Informatikprogrammen in ein Datenverarbeitungssystem anordnen, um den Inhalt der Kommunikation und die Randdaten des Fernmeldeverkehrs in unverschlüsselter Form abzufangen und auszuleiten (Art. 269ter StPO). Eine Fernmeldeüberwachung ist zulässig bei beschuldigten Personen (Art. 270 lit. a StPO) und bei Drittpersonen, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen BGE 150 IV 139 S. 144 angenommen werden muss, dass die beschuldigte Person den Fernmeldedienst der Drittperson benutzt, oder die Drittperson für die beschuldigte Person bestimmte Mitteilungen entgegennimmt oder von dieser stammende Mitteilungen an eine weitere Person weiterleitet (Art. 270 lit. b StPO). Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs bedarf der Genehmigung durch das ZMG (Art. 272 Abs. 1 StPO). Besteht der dringende Verdacht, ein Verbrechen oder ein Vergehen sei begangen worden, und sind die Voraussetzungen nach Art. 269 Abs. 1 lit. b und c StPO erfüllt, so kann die Staatsanwaltschaft auch die Randdaten des Fernmeldeverkehrs der überwachten Person gemäss Art. 8 lit. b des Bundesgesetzes vom 18. März 2016 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1) verlangen (Art. 273 Abs. 1 StPO). Die Anordnung bedarf der Genehmigung durch das ZMG (Art. 273 Abs. 2 StPO).”

“22 BÜPF; vgl. auch Botschaft BÜPF 2736 und 2743 [unten]. Art. 26 der Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (VÜPF [SR 780.11]) nennt die verschiedenen Auskunftstypen. Bei einem Auskunftstyp handelt es sich um eine in der VÜPF näher bestimmten Art und Weise eines Gesuchs und der Erteilung von Auskünften über die Daten gemäss Art. 21 bzw. Art. 22 BÜPF im Zusammenhang mit Fernmeldediensten oder abgeleiteten Kommunikationsdiensten. Bei der Dienstkategorie Netzzugangsdienste kommen drei spezifische Auskunftstypen (Art. 36-38 VÜPF) für die Zwecke der Identifikation der Benutzerschaft bei Straftaten über das Internet (Art. 22 BÜPF) hinzu (Erläuternder Bericht zur Totalrevision der Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (VÜPF; SR 780.11) S. 27 f. [nachfolgend: Erl. VÜPF] abrufbar unter: https://www.li.admin.ch/de/themen/das-buepf). Bei den genannten Auskunftstypen handelt es sich grundsätzlich um eine Bestandesdatenabfrage (HANSJAKOB, a.a.O., N. 809 zu Art. 272 StPO; vgl. wiederum auch Botschaft BÜPF 2733, 2736; Erl. VÜPF S. 26). Diesen ist gemein, dass die gesuchte Verbindung und damit die zuzuordnende IP-Adresse bereits bekannt ist (vgl. indes die Ausführungen im Erl. VÜPF zum Auskunftstyp IR_8_IP (NAT) S. 41 ff.; dazu E. 5.2.1 unten).”