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Bei zufälligem Fund sind die unverzügliche Anordnung durch die Staatsanwaltschaft und Bewilligungspflicht zwingend; sonst besteht absolute Unverwertbarkeit.
“Lors d'une investigation secrète, la mission d'un agent infiltré est également soumise à l'autorisation du tribunal des mesures de contrainte (art. 289 al. 1 à 5 CPP, alinéas relatifs à la procédure et aux conditions d'autorisation). Selon l'art. 289 al. 6 CPP, le ministère public met fin sans délai à la mission si l'autorisation n'est pas accordée ou si aucune autorisation n'a été demandée; tous les documents et enregistrements établis pendant l'investigation doivent être immédiatement détruits; les informations recueillies dans le cadre de l'investigation secrète ne peuvent pas être exploitées. En vertu de l'art. 296 CPP (constatations fortuites), lorsque, dans le cadre d'une investigation secrète, l'agent infiltré apprend l'existence d'infractions ne figurant pas dans la décision d'ordonner cette investigation, ces informations peuvent être utilisées dans la mesure où une investigation secrète aurait pu être ordonnée pour établir ces nouveaux faits (al. 1); le ministère public rend sans délai une décision ordonnant l'investigation secrète et engage la procédure d'autorisation (al. 2). Si la mise en oeuvre de l'investigation secrète n'a pas été sollicitée ou autorisée - respectivement prolongée - par le tribunal des mesures de contrainte, il s'agit, en vertu de l'art. 289 al. 6 CPP, d'un cas d'inexploitabilité absolue (cf. art. 141 al. 1 2e phrase CPP; JOSITSCH/SCHMID, Praxiskommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 4e éd. 2023, n° 17 ad art. 289 CPP; TANJA KNODEL, in Basler Kommentar, Strafprozessordnung/Jugendstrafprozessordnung, 3e éd. 2023, no 26 ad art. 289 CPP et no 14 ad art. 293 CPP; SABINE GLESS, in Basler Kommentar, Strafprozessordnung/Jugendstrafprozessordnung, 3e éd.”
Bei Zufallsfunden aus geheimer Überwachung entfällt die separate Verhältnismässigkeitsprüfung zugunsten der Zulässigkeit der vorangehenden Massnahme; solche Zufallsfunde sind unabhängig von einer zusätzlichen Verhältnismässigkeitsprüfung verwertbar (Beschlagnahmeverbote können dies allein begrenzen).
“A. 2023, N 7 zu Art. 243) und Art. 278 Abs. 1 StPO bzw. Art. 296 Abs. 1 StPO ausdrücklich für Zufallsfunde anlässlich geheimer Überwachungen bzw. verdeckter Ermittlungen vor. Die allgemeinen Grundsätze des Zwangsmassnahmenrechts kommen dabei nur teilweise zur Anwendung. Der Anfangsverdacht kann für den Zufallsfund erklärtermassen nicht vorausgesetzt werden. Auch der Verhältnismässigkeitsgrundsatz findet nach Lehre und Rechtsprechung keine Anwendung. Dahinter steht die Überlegung, dass mit der Rechtmässigkeit derjenigen Zwangsmassnahme, die dem Zufallsfund vorausgeht, der Grundrechtseingriff abgeschlossen ist (BSK StPO-Gfeller/Thormann, a.a.O., N 34 zu Art. 243 und BGer 6B_24/2019 vom 3. Oktober 2019 E. 2.4, wo das Bundesgericht eine Verhältnismässigkeitsprüfung ebenfalls verneinte). Kern der Frage nach der hypothetischen Zulässigkeit sind demnach die Beschlagnahmeverbote. Was aufgrund der persönlichen Verhältnisse der beschuldigten Person nicht beschlagnahmt werden kann, darf auch nicht als Zufallsfund verwertet werden (BSK StPO-Gfeller/Thormann, a.a.O., N 35 zu Art.”
Bei verdeckten Ermittlungen sind Zufallsfunde nur verwertbar, wenn die ursprüngliche Maßnahme rechtmäßig war.
“1 StPO sieht betreffend Zufallsfunde vor, dass bei der Durchsuchung zufällig entdeckte Gegenstände, die mit der abzuklärenden Straftat nicht in Zusammenhang stehen, aber auf eine andere Straftat hinweisen, sichergestellt werden (Art. 243 Abs. 1 StPO). Unter Zufallsfunden nach Art. 243 StPO versteht man die bei der Durchführung von Zwangsmassnahmen allgemein und bei Durchsuchungen und Untersuchungen im Besonderen zufällig entdeckten Beweismittel, Spuren, Gegenstände oder Vermögenswerte, die mit der abzuklärenden Straftat in keinem direkten Zusammenhang stehen und den ursprünglichen Verdacht weder erhärten noch widerlegen, aber auf eine weitere Straftat hinweisen (BGE 149 IV 373 E. 1.3.1; 139 IV 128 E. 2.1; je mit Hinweisen). Art. 243 StPO äussert sich nicht zur Verwertbarkeit von Zufallsfunden (vgl. anstatt vieler CATHERINE HOHL-CHIRAZI, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, Rz. 8 zu Art. 243 StPO; vgl. zur Verwertbarkeit von Zufallsfunden im Rahmen der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs Art. 278 StPO; im Rahmen einer verdeckten Ermittlung Art. 296 StPO). Zufallsfunde können ohne Einschränkungen Anlass zur Eröffnung eines neuen Strafverfahrens geben und in diesem als Beweismittel verwendet werden, soweit die ursprüngliche Massnahme rechtmässig war. War die Massnahme, die zum Zufallsfund führte, rechtswidrig, dürfen die Ergebnisse nur unter den Einschränkungen von Art. 141 Abs. 4 i.V.m. Art. 141 Abs. 2 StPO verwertet werden (Urteile 6B_584/2022 vom 14. August 2023 E. 1.3.2; 6B_194/2022 vom 12. Mai 2023 E. 2.5.3; 6B_825/2019 vom 6. Mai 2021 E. 2.3.5; 6B_1409/2019 vom 4. März 2021 E. 1.6.3; 6B_860/2018 vom 18. Dezember 2018 E. 2.3.2 mit Hinweis; JOSITSCH/SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 4. Aufl. 2023, N. 7 zu Art. 243 StPO; ANDREAS J. KELLER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 3. Aufl. 2020; N. 4 zu Art. 243 StPO; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 4. Aufl. 2020, S. 430). Abzugrenzen sind Zufallsfunde von unzulässigen Beweisausforschungen, sogenannten "Fishing-Expeditions".”