Art. 165

“Die Schreiben würden "gerichtsnotorisch" allesamt aus einer Feder stammen (Urk. 1 S. 14). 3.2.3.3. Der Kläger legt nicht dar, gestützt auf welche Passagen der Schrei- ben oder welche Gegebenheiten geschlossen werden müsste, die Briefe seien nicht von den Töchtern selbst geschrieben worden und stammten "aus einer Fe- der". Um notorische Tatsachen, also Tatsachen, die das Gericht von seiner amtli- chen Tätigkeit her kennt (vgl. BK ZPO-Hurni, Art. 55 N 31), handelt es sich dabei nicht. Mit den Erwägungen der Vorinstanz zum Inhalt der Schreiben setzt sich der Kläger nicht auseinander, weshalb diese Bestand haben. Weiter hat der Kläger weder vor Vorinstanz noch in der Berufung geltend gemacht, dass insbesondere der aus den Schreiben ersichtliche Wille der Töchter, im Scheidungsverfahren der Eltern und damit auch im vorliegenden Verfahren betreffend vorsorgliche Mass- nahmen von ihrem Recht auf Verweigerung eines mündlichen Zeugnisses (vgl. Art. 165 Abs. 1 lit. c ZPO) Gebrauch machen zu wollen, nicht deren tatsächlichen Willen entsprechen würde. Damit mussten die Töchter von der Vorinstanz nicht als Zeuginnen einvernommen werden (vgl. Urk. 1 S. 14 f.). Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Schreiben der Töchter mit den Wohnsitzbescheinigun- gen in Einklang stünden, ist damit nicht zu beanstanden.”

“Art. 160 Abs. 1 lit. a ZPO schreibt vor, dass nicht nur die Parteien, sondern auch Dritte grundsätzlich zur Mitwirkung bei der Beweiserhebung verpflichtet sind, insbesondere haben sie als Zeugin oder als Zeuge wahrheitsgemäss auszusagen. Vorbehalten bleiben die in Art. 165 und 166 ZPO geregelten Konstellationen, in den Dritten ein - umfassendes oder beschränktes -Verweigerungsrecht zusteht. So kann laut Art. 165 Abs. 1 lit. c ZPO jede Mitwirkung verweigern, wer mit einer Partei in gerader Linie verwandt ist.”

“Art. 160 Abs. 1 lit. a ZPO schreibt vor, dass nicht nur die Parteien, sondern auch Dritte grundsätzlich zur Mitwirkung bei der Beweiserhebung verpflichtet sind, insbesondere haben sie als Zeugin oder als Zeuge wahrheitsgemäss auszusagen. Vorbehalten bleiben die in Art. 165 und 166 ZPO geregelten Konstellationen, in den Dritten ein - umfassendes oder beschränktes -Verweigerungsrecht zusteht. So kann laut Art. 165 Abs. 1 lit. c ZPO jede Mitwirkung verweigern, wer mit einer Partei in gerader Linie verwandt ist.”

“La mise en œuvre d'une expertise n'a dans ces conditions aucun sens non plus. Au surplus, et comme le retenait l'ordonnance de preuves complémentaire du 6 décembre 2019, le fait en question ne présente pas un caractère technique de sorte qu'il n'y a pas lieu de mettre en œuvre une expertise le concernant pour ce motif encore. Pour le surplus, on ne saurait interpréter en faveur de la thèse de l'appelant le refus de l'intimée exprimé le 25 juin 2019 de produire le tableau requis portant sur l'année 2016, les données n'étant conservées que douze mois au plus. En effet, l'appelant ne pouvait compter, qui plus est pour l'ensemble des collaborateurs de l'intimée, que celle-ci garderait durant près de deux ans toutes ces données. Or il n'a demandé la production d'un tel tableau que le 20 août 2018 à l'appui de sa réplique, alors qu’il était déjà trop tard et que la procédure était ouverte depuis plus d’une année. Le refus de l'intimée – en réalité l’impossibilité pour elle de donner suite à la réquisition de pièce – est ainsi dûment justifié au sens de l'art. 165 CPC. D’autre part et surtout, l’appréciation de l'autorité précédente que l'intimée ne tolérait pas que ses employés trichent dans le timbrage des heures d'arrivée et de départ est dûment fondée sur les témoignages convergents récoltés. Elle ne procède pas d'une appréciation inexacte des preuves et est partagée par la Cour de céans au vu des preuves au dossier. En effet, lors de l’introduction du système de timbrage en 2013, une convention a été établie qui précisait que les pauses devaient être timbrées et que les pointages originaux d’arrivée et de départ devaient correspondre au début et à la fin du travail effectif. L’appelant ne pouvait l’ignorer dès lors qu’il a signé cette convention le 2 juillet 2013. L’intimée a dû clarifier les règles applicables, notamment concernant le timbrage des pauses. S’il est établi que certains employés ont continué à ne pas timbrer les pauses, les employés, de manière générale, respectaient les timbrages de début et de fin de travail. L’intimée ne tolérait d’ailleurs pas les fraudes dans le timbrage des heures travaillée, plusieurs abus ayant conduit au licenciement des employés indélicats.”

“In applicazione dell’art. 166 CPC il terzo può rifiutarsi di cooperare all’accertamento di fatti che potessero esporre lui stesso oppure una persona a lui vicina ai sensi dell’art. 165 CPC al rischio di essere sottoposto a un procedimento penale o di dover rispondere civilmente (cpv. 1 lett. a).”

“Für eine formelle Qualifikation (welche sich die Mutter wohl negativ wünscht) gibt es keine verfahrensrechtliche Grundlage, und dass sich der Vater strafbar gemacht hätte (nahe liegt der Tatbestand des Entziehens von Unmündigen, Art. 220 StGB), ist nicht unbedingt klar; abgesehen davon, dass der - 8 - erforderliche Strafantrag fehlt, dürfte sich der Vater auf einen Rechtsfertigungsgrund berufen, der jedenfalls subjektiv möglicherweise eine gewisse Berechtigung hat. Auf alle diese Anliegen der Mutter kann heute nicht eingetreten werden; wahrscheinlich ist es nützlich, wenn sie sich dazu von ihrem Anwalt beraten lässt. Die Mutter ist zur Verhandlung und Befragung nicht erschienen, wie sie das in Aussicht gestellt hatte. Allerdings hat sie sich schriftlich ausführlich geäussert, und die Fragen des Gerichts konnten geklärt werden. Unter dem Titel der Sachverhalts-Erforschung sind keine Weiterungen nötig. Da es um das Kind, und nicht um die Eltern geht, sind Säumnisfolgen im Sinne von Art. 164 ZPO ausgeschlossen. Vielmehr stellt sich die Frage nach Sanktionen im Sinne von Art. 167 ZPO. Das Verweigerungsrecht nach Art. 165 ZPO wird im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht von der Spezialbestimmung Art. 448 ZGB verdrängt. Im vorliegenden Fall kann der Mutter allerdings nicht zum Vorwurf gereichen, wenn sie subjektiv für ihre Anträge keine Chancen sah und daher versuchte, "aus dem Verfahren auszutreten": der Vater ist als ... [Beruf] mindestens vermutungsweise mit den Angehörigen der beiden KESB D._____ gut bekannt. ... [sachverhaltliche Ausführungen zu einem möglichen Ausstandsbegehren]. Nach der Praxis wäre ein Ausstandsbegehren zwar wenig aussichtsreich gewesen, aber die subjektive Resignation der Mutter ist durchaus verständlich. Sanktionen oder Zwangsmassnahmen sind darum nicht angezeigt.”

“Da die Parteien noch verheiratet seien, würde auch ihre ge- genseitige eheliche Auskunftspflicht nach Art. 170 ZGB noch weiter andauern, sodass der beantragten Edition [in Ergänzung der Verfügung vom 28. Juni 2021] ab dem 15. Juni 2017 bis zum heutigen Datum stattzugeben sei (act. 5 E. II.3). Dem Rechtshilfeersuchen könne daher grundsätzlich stattgegeben werden (act. 5 E. II.4). Zu den anzuordnenden Beweismassnahmen verwies die Vorinstanz so- dann in Anwendung von Art. 10 HBewUe70 auf Art. 160 ZPO, wonach bei der Beweiserhebung eine Mitwirkungspflicht für die Parteien und Drittpersonen beste- he und entsprechend Urkunden grundsätzlich herauszugeben seien. Eine Dritt- person könne die Mitwirkung bei Vorliegen einer der in Art. 165 f. ZPO aufgezähl- ten Gründe verweigern. Verweigere eine Drittperson die Mitwirkung unberechtig- terweise oder sei sie säumig, so könne das Gericht Sanktionen im Sinne von - 8 - Art. 167 Abs. 1 ZPO anordnen (act. 5 E. II.5-6). Das Bankgeheimnis nach Art. 47 BankG zähle im Übrigen nicht zu den Verweigerungsrechten im Sinne von Art. 165 ZPO; unter das Bankgeheimnis fallende Personen könnten aber etwa die Mitwirkung gestützt auf Art. 166 Abs. 2 ZPO verweigern, wenn sie glaubhaft ma- chen würden, dass das Geheimhaltungsinteresse das Interesse an der Wahr- heitsfindung überwiege. Auch Art. 170 ZGB, der in Abs. 3 den Vorbehalt des Be- rufsgeheimnisses enthalte, beziehe sich gerade nicht auf das Bankgeheimnis. Das Interesse des Ehepartners an einer unentbehrlichen und sonst nicht erhältli- chen Auskunft gehe den möglichst zu schonenden Privat- und Geschäftsgeheim- nissen vor. Im Rahmen der ehelichen Auskunftspflicht hinsichtlich Einkommen, Vermögen und Schulden seien sowohl sämtliche Zeugnisverweigerungsrechte als auch das Bankgeheimnis aufgehoben (act. 5 E. II.7-8). Da es sich beim Zivilver- fahren in England um eine güterrechtliche Auseinandersetzung handle, bei wel- cher das gemeinsam während der Ehe erworbene Vermögen zu teilen sei, seien unter anderem die finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers im Zusam- menhang mit der von ihm geführten D.”

“Das Zeugnis ist ein gesetzlich vorgesehenes (Art. 168 Abs. 1 lit. a ZPO), objektiv taugliches Beweismittel. Das Gesetz sieht das Zeugnis auch vor, wenn die befragte Person mit einer Partei verheiratet ist oder war oder eine faktische Lebensgemeinschaft führt, und gewährt in diesen Konstellationen ein umfassendes Verweigerungsrecht (Art. 165 Abs. 1 lit. a ZPO). Das Gericht bildet sich seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO). Daraus folgt das Verbot fester Beweisregeln. Soweit diese gesetzliche Pflicht zur freien Beweiswürdigung Platz greift, ist es nicht zulässig, einem bestimmten, gesetzlich vorgesehenen Beweismittel von vornherein jeden Beweiswert, also jede Überzeugungskraft abzusprechen (BGE 143 III 297 E. 9.3.2 S. 333 mit Hinweisen). Dies gilt nicht nur für die Parteibefragung und Beweisaussage im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit. f ZPO (vgl. BGE 143 III 297 E. 9.3.2), sondern auch für das Zeugnis. Eine geschickte Befragung durch das Gericht kann erfahrungsgemäss ein gutes Mittel sein, die Wahrheit zu erforschen, wenn die befragte Person eindringlich verhört wird und auf unerwartete Fragen Antwort geben muss, vor allem aber, weil das Gericht, das die Befragung durchführt, einen persönlichen Eindruck gewinnt, der ihm gestatten kann, die Glaubwürdigkeit der befragten Person zu beurteilen (BGE 143 III 297 E. 9.3.2 S.”

“Das Zeugnis ist ein gesetzlich vorgesehenes (Art. 168 Abs. 1 lit. a ZPO), objektiv taugliches Beweismittel. Das Gesetz sieht das Zeugnis auch vor, wenn die befragte Person mit einer Partei verheiratet ist oder war oder eine faktische Lebensgemeinschaft führt, und gewährt in diesen Konstellationen ein umfassendes Verweigerungsrecht (Art. 165 Abs. 1 lit. a ZPO). Das Gericht bildet sich seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO). Daraus folgt das Verbot fester Beweisregeln. Soweit diese gesetzliche Pflicht zur freien Beweiswürdigung Platz greift, ist es nicht zulässig, einem bestimmten, gesetzlich vorgesehenen Beweismittel von vornherein jeden Beweiswert, also jede Überzeugungskraft abzusprechen (BGE 143 III 297 E. 9.3.2 S. 333 mit Hinweisen). Dies gilt nicht nur für die Parteibefragung und Beweisaussage im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit. f ZPO (vgl. BGE 143 III 297 E. 9.3.2), sondern auch für das Zeugnis. Eine geschickte Befragung durch das Gericht kann erfahrungsgemäss ein gutes Mittel sein, die Wahrheit zu erforschen, wenn die befragte Person eindringlich verhört wird und auf unerwartete Fragen Antwort geben muss, vor allem aber, weil das Gericht, das die Befragung durchführt, einen persönlichen Eindruck gewinnt, der ihm gestatten kann, die Glaubwürdigkeit der befragten Person zu beurteilen (BGE 143 III 297 E. 9.3.2 S.”