Art. 231

“Selbst wenn das Handelsgericht aber angekündigt hätte, dass anlässlich der Hauptverhandlung auf Schlussvorträge verzichtet werde (vorbehältlich einer allfälligen Beweisabnahme), wäre sein Vorgehen nicht zu beanstanden: Bestandteil der Hauptverhandlung sind - nach dem "Beginn der Hauptverhandlung" (vgl. Art. 229 Abs. 2 ZPO) - grundsätzlich die ersten Parteivorträge (Art. 228 ZPO), die Beweisabnahme (Art. 231 ZPO) und die Schlussvorträge (Art. 232 ZPO; vgl. BGE 146 III 194 E. 3.2 S. 197). Die Schlussvorträge finden nach Abschluss der Beweisabnahme statt und geben den Parteien die Möglichkeit, zum Beweisergebnis und zur Sache Stellung zu nehmen (Art. 232 Abs. 1 ZPO). Sind im Stadium der Hauptverhandlung keine Beweise abzunehmen, verlangt die Zivilprozessordnung von der Verfahrensleitung nicht, dass sie den Parteien Gelegenheit zu Schlussvorträgen gibt. Zu allfälligen bereits im Vorbereitungsverfahren abgenommenen Beweisen oder zu als Urkunden eingereichten Beweismitteln haben sich die Parteien im Rahmen der ersten Parteivorträge zu äussern. Die ersten Parteivorträge und die Schlussvorträge fallen insofern zusammen. Dies entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Urteile 4A_308/2020 vom 5. November 2020 E. 3.3.2 f.; 4A_301/2016 / 4A_311/2016 vom 15. Dezember 2016 E. 7.2.1, nicht publiziert in: BGE 143 III 79; 4A_47/2015 vom 2. Juni 2015 E. 3.3; 4A_78/2014 / 4A_80/2014 vom 23. September 2014 E.”

“Vorliegend verzichteten die Parteien schriftlich auf eine Hauptverhandlung. Die Vorinstanz hielt eine Beweisabnahme für unnötig. Entfällt aber die Beweisabnahme gemäss Art. 231 ZPO, entfallen auch die Schlussvorträge nach Art. 232 ZPO ohne weiteres. Die Parteien haben in den Schlussvorträgen das Recht zum Beweisergebnis und zur Sache Stellung zu nehmen. Entfällt die Beweisabnahme, kommen aber keine neuen Informationen hinzu, welche die Sachlage verändern und Anlass zu einer weiteren Stellungnahme geben könnten. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin stellte die Vorinstanz die Anhörung von Schlussvorträgen nur in Aussicht, falls eine Beweisabnahme erfolgt. Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin musste wissen, dass keine Schlussvorträge gehört würden, wenn keine Beweisabnahme erfolgt. Zu den eingereichten Urkunden hatte sich die Beschwerdeführerin im Rahmen des doppelten Schriftenwechsels bereits umfassend äussern können. Nichts ändert daran, dass sich die Beschwerdeführerin ursprünglich vorbehielt, sich erstmals im Rahmen der Hauptverhandlung vollumfänglich zum Rechtlichen zu äussern. Hier fehl am Platz ist schliesslich die Beanstandung der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe nicht alle Urkunden gewürdigt.”

“Per quel che è della mancata possibilità di esprimersi sui documenti acquisiti durante l'istruttoria, è incontestato che, dando seguito alla richiesta della convenuta, il Giudice di pace ha annesso agli atti l'incarto della procedura conciliativa, la procura rilasciata dalla convenuta all'attrice e quella rilasciata da quest'ultima all'avv. __________ S__________. Le parti avevano quindi il diritto di determinarsi sui fatti desumibili da tali mezzi di prova ai fini del giudizio. Se non che, il Giudice di pace ha emanato la decisione impugnata senza indire le arringhe finali o fissare alle parti un termine entro cui esprimersi. Una volta di più vi è stata una violazione del diritto di essere sentito giacché ove siano state esperite prove in fase dibattimentale (art. 231 CPC) o predibattimentale (art. 226 cpv. 3 CPC) il giudice non può rinunciare a indire le arringhe finali (RtiD I-2019 pag. 613 n. 45c).                                            In concreto, premesso che le prove assunte non sono state considerate dal primo giudice, per ammettere la censura in esame la reclamante avrebbe dovuto esporre gli argomenti che avrebbe fatto valere nelle conclusioni orali o scritte e in che modo questi sarebbero stati pertinenti ai fini del giudizio. Limitandosi per contro a lamentare unicamente la mancata possibilità di esprimersi sulla documentazione in questione, la censura risulta, una volta di più, insufficientemente motivata e quindi inammissibile.”

“Per quel che è della mancata possibilità di esprimersi sui documenti acquisiti durante l'istruttoria, è incontestato che, dando seguito alla richiesta della convenuta, il Giudice di pace ha annesso agli atti l'incarto della procedura conciliativa, la procura rilasciata dalla convenuta all'attrice e quella rilasciata da quest'ultima all'avv. __________ S__________. Le parti avevano quindi il diritto di determinarsi sui fatti desumibili da tali mezzi di prova ai fini del giudizio. Se non che, il Giudice di pace ha emanato la decisione impugnata senza indire le arringhe finali o fissare alle parti un termine entro cui esprimersi. Una volta di più vi è stata una violazione del diritto di essere sentito giacché ove siano state esperite prove in fase dibattimentale (art. 231 CPC) o predibattimentale (art. 226 cpv. 3 CPC) il giudice non può rinunciare a indire le arringhe finali (RtiD I-2019 pag. 613 n. 45c).                                            In concreto, premesso che le prove assunte non sono state considerate dal primo giudice, per ammettere la censura in esame la reclamante avrebbe dovuto esporre gli argomenti che avrebbe fatto valere nelle conclusioni orali o scritte e in che modo questi sarebbero stati pertinenti ai fini del giudizio. Limitandosi per contro a lamentare unicamente la mancata possibilità di esprimersi sulla documentazione in questione, la censura risulta, una volta di più, insufficientemente motivata e quindi inammissibile.”

“221 CPC), seules les demandes ayant pour l’instant été déposées dans les deux procédures,                 que de nombreux allégués se recouvrent, voire sont identiques,                 que plusieurs preuves offertes à leur appui sont les mêmes,                 que les conclusions dans le procès ouvert par la demanderesse à l’encontre du défendeur P.________ (conclusions I à VI) sont identiques à celles qui ont été déposées dans le procès ouvert contre le défendeur S.________ (conclusions I à III et V), sous réserve d’une conclusion supplémentaire (conclusion IV),                 que l’objet du litige est le même dans les deux procédures,                 que les deux affaires impliquent deux individus (les défendeurs) qui sont liés d’une manière ou d’une autre, à tout le moins dans les actes entrepris qui leur sont reprochés par la demanderesse,                 que les défendeurs ne se sont pas déterminés sur la question de la jonction des causes dans le délai qui leur a été imparti,                 que l'administration des preuves commune (cf. art. 231 CPC) représenterait un gain de temps et éviterait le risque que des états de faits contradictoires surviennent,                 qu'il convient en définitive d’ordonner la jonction des causes [...] et [...], en application de l’art. 125 let. c CPC, en vue d’une instruction et d’un jugement communs,                 que la nouvelle procédure est désormais enregistrée sous numéro [...];                   attendu qu’il n’y a pas lieu de fixer de frais de l'incident en l’espèce ;               attendu que les dépens seront fixés ultérieurement dans le cadre de la décision au fond.   * * * * *   Par ces motifs, le juge délégué, statuant à huis clos et par voie incidente :   I.       Ordonne la jonction des causes [...] et [...], la cause étant désormais enregistrée sous le numéro [...].   Le juge délégué :              La greffière :   S. Parrone              M. Bron   Du                 Le jugement qui précède, lu et approuvé à huis clos, prend date de ce jour. Il est notifié, par l'envoi de photocopies, au conseil d’Y.”

“221 CPC), seules les demandes ayant pour l’instant été déposées dans les deux procédures,                 que de nombreux allégués se recouvrent, voire sont identiques,                 que plusieurs preuves offertes à leur appui sont les mêmes,                 que les conclusions dans le procès ouvert par la demanderesse à l’encontre du défendeur P.________ (conclusions I à VI) sont identiques à celles qui ont été déposées dans le procès ouvert contre le défendeur S.________ (conclusions I à III et V), sous réserve d’une conclusion supplémentaire (conclusion IV),                 que l’objet du litige est le même dans les deux procédures,                 que les deux affaires impliquent deux individus (les défendeurs) qui sont liés d’une manière ou d’une autre, à tout le moins dans les actes entrepris qui leur sont reprochés par la demanderesse,                 que les défendeurs ne se sont pas déterminés sur la question de la jonction des causes dans le délai qui leur a été imparti,                 que l'administration des preuves commune (cf. art. 231 CPC) représenterait un gain de temps et éviterait le risque que des états de faits contradictoires surviennent,                 qu'il convient en définitive d’ordonner la jonction des causes [...] et [...], en application de l’art. 125 let. c CPC, en vue d’une instruction et d’un jugement communs,                 que la nouvelle procédure est désormais enregistrée sous numéro [...];                   attendu qu’il n’y a pas lieu de fixer de frais de l'incident en l’espèce ;               attendu que les dépens seront fixés ultérieurement dans le cadre de la décision au fond.   * * * * *   Par ces motifs, le juge délégué, statuant à huis clos et par voie incidente :   I.       Ordonne la jonction des causes [...] et [...], la cause étant désormais enregistrée sous le numéro [...].   Le juge délégué :              La greffière :   S. Parrone              M. Bron   Du                 Le jugement qui précède, lu et approuvé à huis clos, prend date de ce jour. Il est notifié, par l'envoi de photocopies, au conseil d’Y.”

“221 CPC), seules les demandes ayant pour l’instant été déposées dans les deux procédures, que de nombreux allégués se recouvrent, voire sont identiques, que plusieurs preuves offertes à leur appui sont les mêmes, que les conclusions dans le procès ouvert par la demanderesse (conclusions I à VI, IX, XV à XVII) sont identiques à celles qui ont été déposées dans le procès ouvert par le demandeur (conclusions XIX à XXVIII), sous réserve de conclusions supplémentaires de la demanderesse (conclusions VII à VIII, X à XIV), que la demanderesse s’est ralliée à la conclusion XVIII du demandeur relatif à ce que les causes soient jointes, que le défendeur F.________, représenté par le même conseil dans les deux causes, a déclaré ne pas s’opposer à une telle jonction des deux procédures, que les trois autres défendeurs, qui ne sont pas représentés, ne se sont pas déterminés sur la question de la jonction des causes dans le délai qui leur a été imparti, que l'administration des preuves commune (cf. art. 231 CPC) représenterait un gain de temps et éviterait le risque que des états de faits contradictoires surviennent, qu'il convient en définitive d’ordonner la jonction des causes CO21.12370 et CO21.12389, en application de l’art. 125 let. c CPC, en vue d’une instruction et d’un jugement communs, que la nouvelle procédure est désormais enregistrée sous numéro CO21.12389; attendu que les frais de l'incident, réduits d'un tiers, sont arrêtés à 1’000 fr. (art. 28, 29 al. 3 et 51 TFJC [Tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; BLV 270.11.5]), et sont mis à la charge des défendeurs H.________, W.________ et Q.________, solidairement entre eux; attendu que les dépens seront fixés ultérieurement dans le cadre de la décision au fond; * * * * * Par ces motifs, la juge déléguée, statuant à huis clos et par voie incidente, prononce : I. Ordonne la jonction des causes CO21.12370 et CO21.12389, la cause étant désormais enregistrée sous le numéro CO21.12389. II. Les frais judiciaires de l'incident, arrêtés à 1’000 fr.”

“En l’espèce, l’appelante fait valoir que la pièce 3 du bordereau de réponse à l’appel et appel joint du 1er février 2024 aurait été produite pour la première fois, à ce stade de la procédure seulement. Elle serait donc tardive au regard de l’art. 317 CPC. Autrement dit, elle aurait pu – et dû – être produite en première instance déjà. De plus, B.________ ne tente même pas de démontrer pour quelles raisons il ne l’a pas fait. Elle en déduit que cette pièce est irrecevable, ce d’autant plus qu’elle ne se rapporte à aucun allégué, en violation de la jurisprudence fédérale (cf. réplique et réponse à l’appel joint du 13 mars 2024, II. c), p. 8). Cette argumentation ne saurait être suivie. En effet, comme le relève l’intimé à juste titre (cf. détermination spontanée du 10 avril 2024, ad irrecevabilité de la pièce n° 3, p. 5), la pièce litigieuse figure déjà au dossier de première instance. Il s’agit en effet de l’une des pièces produites par le demandeur à la requête expresse de la défenderesse, qui donnait suite à l’ordonnance d’administration de preuves (art. 231 CPC) rendue le 8 août 2019 par la Présidente (cf. bordereau du 9 septembre 2019). Cette pièce est donc recevable. Autre est la question de savoir si B.________ a suffisamment allégué le contenu de cette pièce. Or, la Cour constate que tant le demandeur que la défenderesse se réfèrent expressément à cette pièce à plusieurs reprises dans les allégués de leurs écritures respectives (cf. écriture de la défenderesse intitulée « Faits complémentaires II » du 8 juin 2021 notamment). De plus, les premiers juges y font également référence dans les motifs du jugement entrepris (cf. jugement entrepris, consid. 10, p. 16 s. notamment). Dans ces circonstances, il faut admettre que le contenu de cette pièce a été établi à satisfaction de droit. Au surplus et comme on y reviendra plus avant (cf. infra consid. 2.4), c’est le lieu de rappeler que la Cour revoit les faits librement et sans restriction (art. 310 let. b CPC; cf. supra consid. 1.3), en fonction de sa propre appréciation des preuves administrées.”

“Dans de telles circonstances, le Tribunal pouvait refuser sans arbitraire de donner suite aux offres de preuve susmentionnées, au motif que celles-ci n'étaient pas de nature à modifier sa conviction. 3.3.4 Le refus du Tribunal d'ordonner une expertise sur la capacité de discernement de D______ dans le cadre de la première phase de la procédure sera pour le surplus examiné au considérant 6 du présent arrêt. 4. L'appelant reproche au Tribunal d'avoir violé son droit d'être entendu en s'abstenant de rendre une ordonnance de preuves conformément à l'art. 154 CPC et en rendant le jugement entrepris sans ordonner de plaidoiries finales. 4.1.1 Pour simplifier le procès, le tribunal peut notammentlimiter la procédure à des questions ou des conclusions déterminées(art. 125 let. a CPC). 4.1.2 L'art. 154 CPC dispose que les ordonnances de preuves sont rendues avant l'administration des preuves. Elles désignent en particulier les moyens de preuve admis et déterminent pour chaque fait à quelle partie incombe la preuve ou la contre-preuve. Elles peuvent être modifiées ou complétées en tout temps. Le tribunal administre les preuves après les premières plaidoiries (art. 231 CPC). L'art. 154 CPC impose au juge de décider quels faits doivent être prouvés et quels moyens de preuve il est nécessaire d'administrer, puis de communiquer sa décision aux parties par une ordonnance de preuves (Schweizer, in Code de procédure civile, Commentaire romand, 2ème éd. 2019, art. 154, n. 10). Le fait d'administrer un moyen de preuve sans rendre préalablement une ordonnance de preuves écrite et communiquée aux parties (art. 136 let. b CPC) ou consignée au procès-verbal de l'audience (art. 235 al. 1 let. e CPC) constitue une violation de l'art. 154 CPC et du droit d'être entendu des parties, en particulier du droit de s'exprimer sur les éléments pertinents du litige et de participer à l'administration des preuves (arrêt du Tribunal fédéral 4A_108/2017 du 30 mai 2017 consid. 3.1, commenté par Bastons Bulletti in CPC Online, newsletter du 26 octobre 2017). L'administration des preuves n'a cependant pas toujours lieu. Si les preuves ont déjà été administrées dans la procédure préparatoire - p.”

“April 2018: "Eine Beweisabnahme ist für die Beurteilung der Legitimation nicht notwendig" (RG act. IV.1). Nun kann dieser Hinweis nicht dahingehend verstanden werden, dass die Vorinstanz die von den Parteien einge- reichten Urkunden unbeachtet lassen, sondern lediglich dahin, dass kein zusätzli- ches Beweisverfahren (Beweisverfügung, Beweisabnahme, vgl. Art. 154 ZPO) durchgeführt werden würde. Mehrheitlich wird davon ausgegangen, dass bereits eingereichte Urkunden - wenn keine weiteren Beweise abgenommen werden müssen - gewürdigt werden können, ohne dass zusätzliche Abnahmehandlungen zu erfolgen haben (Samuel Baumgartner, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Aufl., Basel 2021, N 9 zu Art. 154 ZPO; vgl. auch Peter Guyan, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 13 zu Art. 154 ZPO; Christian Leu, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, N 11 zu Art. 154 ZPO; Eric Pahud, a.a.O., N 2 zu Art. 231 ZPO). Nicolas Wuillemin (Beweisführungslast und Beweisverfügung nach der Schweizerischen ZPO, Zürich 2018, Rz. 652) schreibt dazu: "Weiter ist eine Beweisverfügung dann sinnlos, wenn zwar ein Beweisgegenstand vorliegt, das Gericht diesbezüglich aber nur bereits eingereichte Urkunden zu würdigen hat. [ ... ] Werden gewisse Beweismittel nicht zugelassen, kann dies im Endent- scheid begründet werden. [ ... ] Mangels gerichtlicher Beweisabnahmehandlung hat es überdies keine Auswirkungen, wenn sich das Gericht erst im Endentscheid ein- lässlich mit der Streitsache auseinandersetzt. Aus diesen Gründen würde der Er- lass einer Beweislastverfügung bloss einen verfahrensverzögernden Zwischen- schritt ohne zusätzlichen Nutzen darstellen, weshalb darauf zu verzichten ist." Diese Auslegung entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. BGer 4A_28/2021 v.”

“Die vorstehenden Erwägungen haben gezeigt, dass das rechtliche Gehör des Klägers verletzt wurde (Erw. II.2). Ob eine Heilung dieser Verletzung durch eine Berücksichtigung der Urkunde im Rechtsmittelverfahren möglich wäre, kann offen- gelassen werden, denn das vorinstanzliche Urteil leidet an einem Verfahrensman- gel: Die Vorinstanz liess keine Schlussvorträge erstatten, obwohl die Stellung- nahme zum Beweisergebnis nach Abschluss der Beweisabnahme (Art. 231 ZPO) auch im vereinfachten Verfahren Teil eines ordnungsgemäss durchgeführten Ver- fahrens darstellt (Art. 232 ZPO; BSK ZPO-Willisegger, Art. 231 N 22, N 24; OGer ZH NP160017 vom 16.11.2016, S. 11 f.). Die Parteien haben nicht auf die Schluss- vorträge verzichtet. Damit wurde das vom Gesetz vorgeschriebene Verfahren nicht ordnungsgemäss durchgeführt und ein verfahrensabschliessender Entscheid hätte nicht ergehen dürfen (vgl. BGE 140 III 450 E. 3.2). Eine Nachholung der Schluss- - 10 - vorträge im Rechtsmittelverfahren erscheint unter Berücksichtigung des Rechts der Parteien auf Wahrung des Instanzenzugs und auf ein korrektes Verfahren als ver- fehlt.”

“Die vorstehenden Erwägungen haben gezeigt, dass das rechtliche Gehör des Klägers verletzt wurde (Erw. II.2). Ob eine Heilung dieser Verletzung durch eine Berücksichtigung der Urkunde im Rechtsmittelverfahren möglich wäre, kann offen- gelassen werden, denn das vorinstanzliche Urteil leidet an einem Verfahrensman- gel: Die Vorinstanz liess keine Schlussvorträge erstatten, obwohl die Stellung- nahme zum Beweisergebnis nach Abschluss der Beweisabnahme (Art. 231 ZPO) auch im vereinfachten Verfahren Teil eines ordnungsgemäss durchgeführten Ver- fahrens darstellt (Art. 232 ZPO; BSK ZPO-Willisegger, Art. 231 N 22, N 24; OGer ZH NP160017 vom 16.11.2016, S. 11 f.). Die Parteien haben nicht auf die Schluss- vorträge verzichtet. Damit wurde das vom Gesetz vorgeschriebene Verfahren nicht ordnungsgemäss durchgeführt und ein verfahrensabschliessender Entscheid hätte nicht ergehen dürfen (vgl. BGE 140 III 450 E. 3.2). Eine Nachholung der Schluss- - 10 - vorträge im Rechtsmittelverfahren erscheint unter Berücksichtigung des Rechts der Parteien auf Wahrung des Instanzenzugs und auf ein korrektes Verfahren als ver- fehlt.”

“Une partie peut donc requérir une expertise ou une autre preuve sur des faits qu'elle entend invoquer dans un procès éventuel, en vue de prévenir la perte de ce moyen de preuve (ATF 142 III 40 consid. 3.1.1; arrêt du Tribunal fédéral 4D_57/2020 du 24 février 2021 consid. 3.1). Dans le second cas, la preuve à futur hors procès est destinée à permettre au requérant de clarifier les chances de succès d'un éventuel procès au fond. Le requérant doit établir qu'il a un intérêt digne de protection à l'administration de la preuve. Il ne lui suffit pas d'alléguer avoir besoin d'éclaircir des circonstances de fait; il doit rendre vraisemblable l'existence d'une prétention matérielle concrète contre sa partie adverse, laquelle nécessite l'administration de la preuve à futur (ATF 142 III 40 consid. 3.1.1; 140 III 16 consid. 2.2.2; 138 III 76 consid. 2.4.2).   Tous les moyens de preuve prévus par les art. 168 ss CPC peuvent être administrés en preuve à futur hors procès, et ce conformément aux règles qui leur sont applicables (arrêt du Tribunal fédéral 4D_57/2020 du 24 février 2021 consid. 3.1). L'administration de la preuve, qui intervient normalement au cours des débats principaux (art. 231 CPC), est soit avancée à un stade antérieur du procès, soit effectuée hors procès, avant même l'ouverture de l'action (cf. art. 158 al. 1 in initio CPC, qui contient les termes" en tout temps "; arrêt du Tribunal fédéral 4A_143/2014 du 23 juin 2014 consid. 3.1; Schweizer, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2ème éd. 2019, n. 3 à 5 ad art. 158 CPC; Jeannin, Partie générale : La preuve en procédure civile suisse / Titre II : Les questions probatoires / Chapitre 6 - Chapitre 7, 2022, n. 347). La preuve à futur est destinée à permettre au requérant de clarifier les chances de succès d'un procès futur, de façon à lui éviter de devoir introduire un procès dénué de chances (ATF 142 III 40 consid. 3.1.1; 140 III 16 consid. 2.5, JdT 2016 II 299; arrêts du Tribunal fédéral 4D_57/2020 précité, ibid; 4A_143/2014 du 23 juin 2014 consid. 3.1; Chabloz/Copt, in : Petit commentaire CPC, n. 9 ad art. 158 CPC). Le requérant doit établir qu'il a un intérêt digne de protection à l'administration de la preuve.”

“1 CPC autorise un plaideur à requérir l'administration de preuves destinées à un procès civil qui sera éventuellement entrepris plus tard, ceci dans trois cas : lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande (let. a), lorsque la preuve est mise en danger (let. b, 1er cas) ou lorsque le requérant a un intérêt digne de protection (let. b, 2e cas) (ATF 142 III 40 cons. 3.1). 3.1 Dans le premier cas de la lettre b, le tribunal administre les preuves en tout temps lorsque la mise en danger de celles-ci est rendue vraisemblable par le requérant. Cette preuve à futur a pour but d'assurer la conservation de la preuve, lorsque le moyen de preuve risque de disparaître ou que son administration ultérieure se heurterait à de grandes difficultés ; une partie peut donc requérir une expertise ou une autre preuve sur des faits qu'elle entend invoquer dans un procès éventuel (preuve à futur « hors procès »), en vue de prévenir la perte de ce moyen de preuve ; l'administration de la preuve, qui intervient normalement au cours des débats principaux (art. 231 CPC), est effectuée hors procès, avant même l'ouverture de l'action (cf. art. 158 al. 1 in initio CPC, qui contient les termes « en tout temps ») (ATF 142 III 40 cons. 3.3.1 ; arrêt du TF du 23.06.2014 [4A_143/2014] cons. 3.1). Dans le second cas, la preuve à futur « hors procès » est destinée à permettre au requérant de clarifier les chances de succès d'un procès futur, de façon à lui éviter de devoir introduire un procès dénué de chances de succès ; il s'agit là d'une nouvelle institution, qui n'était connue que de certains droits de procédure cantonaux. Si le tribunal n’a pas à procéder à un examen des chances de succès de la prétention matérielle du requérant (ATF 140 III 16 cons. 2.2.2 ; 138 III 76 cons. 2.4.2), le requérant doit toutefois établir qu'il a un intérêt digne de protection à l'administration de la preuve ; dans ce cadre, il ne lui suffit pas d'alléguer avoir besoin d'éclaircir des circonstances de fait ; il doit rendre vraisemblable l'existence d'une prétention matérielle concrète contre sa partie adverse, laquelle nécessite l'administration de la preuve à futur (ATF 142 III 40 cons.”

“Les débats principaux (art. 228 ss CPC) - qui succèdent à l'échange d'écritures et le cas échéant aux débats d'instruction - représentent la deuxième phase de la procédure de première instance devant le juge du fond; ils comprennent les premières plaidoiries (art. 228 CPC), l'administration des preuves (art. 231 CPC) et les plaidoiries finales (art. 232 CPC). Cette dernière disposition prévoit notamment que les parties peuvent à cette occasion se prononcer sur les résultats de l'administration des preuves et sur la cause (al. 1). Que la demande soit motivée ou non, le tribunal ne peut en principe pas rendre une décision sur le fond sans avoir tenu une audience de débats principaux. Cela étant, les parties peuvent d'un commun accord renoncer aux débats principaux (art. 233 CPC). La loi ne prescrivant aucune forme, une renonciation par actes concluants n'est pas exclue. Dans la mesure toutefois où des droits fondamentaux sont en cause, une telle renonciation ne saurait être admise à la légère (cf. à ce sujet : ATF 140 III 450 consid. 3.2; arrêts 4A_318/2016 du 3 août 2016 consid. 2.1; 4A_627/2015 du 9 juin 2016 consid 2.3). Le Tribunal fédéral considère également que si au stade des débats principaux, il n'y a pas de preuves à administrer, le CPC n'exige pas du juge chargé de la direction de la procédure qu'il donne aux parties l'occasion de s'exprimer lors de plaidoiries finales.”

“Bestandteil der Hauptverhandlung sind - nach dem "Beginn der Hauptver- handlung" (vgl. Art. 229 Abs. 2 ZPO) - grundsätzlich die ersten Parteivorträge (Art. 228 ZPO), die Beweisabnahme (Art. 231 ZPO) und die Schlussvorträge (Art. 232 ZPO; vgl. BGE 146 III 194 E. 3.2). Sind im Stadium der Hauptverhandlung keine Beweise abzunehmen, verlangt gemäss der aktuellen höchstrichterlichen Recht- sprechung die Zivilprozessordnung von der Verfahrensleitung nicht, dass sie den Parteien Gelegenheit zu Schlussvorträgen gibt. Zu allfälligen bereits im Vorberei- tungsverfahren abgenommenen Beweisen oder zu als Urkunden eingereichten Beweismitteln haben sich die Parteien im Rahmen der ersten Parteivorträge zu äussern. Die ersten Parteivorträge und die Schlussvorträge fallen insofern zu- sammen. Daraus folgt, dass, wenn auf die Durchführung der Hauptverhandlung im Umfang der Parteivorträge verzichtet wird und im Hauptverfahren keine Be- weise mehr abzunehmen sind, die Schlussvorträge entfallen (vgl. hierzu BGer 4A_28/2021 vom 18.05.2021, E.”

“Selbst wenn das Handelsgericht aber angekündigt hätte, dass anlässlich der Hauptverhandlung auf Schlussvorträge verzichtet werde (vorbehältlich einer allfälligen Beweisabnahme), wäre sein Vorgehen nicht zu beanstanden: Bestandteil der Hauptverhandlung sind - nach dem "Beginn der Hauptverhandlung" (vgl. Art. 229 Abs. 2 ZPO) - grundsätzlich die ersten Parteivorträge (Art. 228 ZPO), die Beweisabnahme (Art. 231 ZPO) und die Schlussvorträge (Art. 232 ZPO; vgl. BGE 146 III 194 E. 3.2 S. 197). Die Schlussvorträge finden nach Abschluss der Beweisabnahme statt und geben den Parteien die Möglichkeit, zum Beweisergebnis und zur Sache Stellung zu nehmen (Art. 232 Abs. 1 ZPO). Sind im Stadium der Hauptverhandlung keine Beweise abzunehmen, verlangt die Zivilprozessordnung von der Verfahrensleitung nicht, dass sie den Parteien Gelegenheit zu Schlussvorträgen gibt. Zu allfälligen bereits im Vorbereitungsverfahren abgenommenen Beweisen oder zu als Urkunden eingereichten Beweismitteln haben sich die Parteien im Rahmen der ersten Parteivorträge zu äussern. Die ersten Parteivorträge und die Schlussvorträge fallen insofern zusammen. Dies entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Urteile 4A_308/2020 vom 5. November 2020 E. 3.3.2 f.; 4A_301/2016 / 4A_311/2016 vom 15. Dezember 2016 E. 7.2.1, nicht publiziert in: BGE 143 III 79; 4A_47/2015 vom 2. Juni 2015 E. 3.3; 4A_78/2014 / 4A_80/2014 vom 23. September 2014 E.”

“Vorliegend verzichteten die Parteien schriftlich auf eine Hauptverhandlung. Die Vorinstanz hielt eine Beweisabnahme für unnötig. Entfällt aber die Beweisabnahme gemäss Art. 231 ZPO, entfallen auch die Schlussvorträge nach Art. 232 ZPO ohne weiteres. Die Parteien haben in den Schlussvorträgen das Recht zum Beweisergebnis und zur Sache Stellung zu nehmen. Entfällt die Beweisabnahme, kommen aber keine neuen Informationen hinzu, welche die Sachlage verändern und Anlass zu einer weiteren Stellungnahme geben könnten. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin stellte die Vorinstanz die Anhörung von Schlussvorträgen nur in Aussicht, falls eine Beweisabnahme erfolgt. Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin musste wissen, dass keine Schlussvorträge gehört würden, wenn keine Beweisabnahme erfolgt. Zu den eingereichten Urkunden hatte sich die Beschwerdeführerin im Rahmen des doppelten Schriftenwechsels bereits umfassend äussern können. Nichts ändert daran, dass sich die Beschwerdeführerin ursprünglich vorbehielt, sich erstmals im Rahmen der Hauptverhandlung vollumfänglich zum Rechtlichen zu äussern. Hier fehl am Platz ist schliesslich die Beanstandung der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe nicht alle Urkunden gewürdigt.”

“Bestandteil der Hauptverhandlung (Art. 228 ff. ZPO) sind - nach dem "Be- ginn der Hauptverhandlung" (vgl. Art. 229 Abs. 2 ZPO) - grundsätzlich die ersten Parteivorträge (Art. 228 ZPO), die Beweisabnahme (Art. 231 ZPO) und die Schlussvorträge (Art. 232 ZPO; vgl. BGE 146 III 194 E. 3.2). Prinzipiell haben die Parteien Anspruch auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung nach Art. 228 ff. ZPO. Sie können indessen darauf verzichten. Der Verzicht kann sich auf die ganze Hauptverhandlung oder (in maiore minus) auf einen ihrer drei Teilabschnitte - erste Parteivorträge (Art. 228 ZPO), Beweisabnahme (Art. 231 ZPO), Schlussvorträge (Art. 232 ZPO) - erstrecken. Ein Verzicht auf die ersten Parteivorträge drängt sich etwa auf, wenn ein zweiter Schriftenwechsel und/oder eine Instruktionsverhandlung stattgefunden haben und im letzten Vortrag keine neuen Behauptungen aufgestellt worden sind (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 233 N 2). Ein Verzicht auf die Beweisabnahme in der Hauptverhandlung kommt in Frage, wenn sich blosse Rechtsfragen stellen oder alle Beweise bereits im Vorbe- rei tungsverfahren abgenommen worden sind. Ein solcher Verzicht ist freilich be- deutungslos, darf und muss das Gericht doch von einem Beweisverfahren von sich aus absehen, wenn sich ein solches erübrigt (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art.”

“Bestandteil der Hauptverhandlung (Art. 228 ff. ZPO) sind - nach dem "Be- ginn der Hauptverhandlung" (vgl. Art. 229 Abs. 2 ZPO) - grundsätzlich die ersten Parteivorträge (Art. 228 ZPO), die Beweisabnahme (Art. 231 ZPO) und die Schlussvorträge (Art. 232 ZPO; vgl. BGE 146 III 194 E. 3.2). Prinzipiell haben die Parteien Anspruch auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung nach Art. 228 ff. ZPO. Sie können indessen darauf verzichten. Der Verzicht kann sich auf die ganze Hauptverhandlung oder (in maiore minus) auf einen ihrer drei Teilabschnitte - erste Parteivorträge (Art. 228 ZPO), Beweisabnahme (Art. 231 ZPO), Schlussvorträge (Art. 232 ZPO) - erstrecken. Ein Verzicht auf die ersten Parteivorträge drängt sich etwa auf, wenn ein zweiter Schriftenwechsel und/oder eine Instruktionsverhandlung stattgefunden haben und im letzten Vortrag keine neuen Behauptungen aufgestellt worden sind (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 233 N 2). Ein Verzicht auf die Beweisabnahme in der Hauptverhandlung kommt in Frage, wenn sich blosse Rechtsfragen stellen oder alle Beweise bereits im Vorbe- rei tungsverfahren abgenommen worden sind. Ein solcher Verzicht ist freilich be- deutungslos, darf und muss das Gericht doch von einem Beweisverfahren von sich aus absehen, wenn sich ein solches erübrigt (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. - 13 - 233 N 3). Davon ging die Vorinstanz im vorliegenden Verfahren aus, weshalb es irrelevant ist, dass die Klägerin nicht auf ein Beweisverfahren verzichtete bzw. verzichten wollte. Ob dieser Verzicht der Vorinstanz auf Beweisabnahme rechtens war, wird im Folgenden noch zu prüfen sein. Bezüglich der in diesem Zusammen- hang zu prüfenden Rüge ist das Vorgehen der Vorinstanz jedoch nicht zu bean- standen.”

“April 2018: "Eine Beweisabnahme ist für die Beurteilung der Legitimation nicht notwendig" (RG act. IV.1). Nun kann dieser Hinweis nicht dahingehend verstanden werden, dass die Vorinstanz die von den Parteien einge- reichten Urkunden unbeachtet lassen, sondern lediglich dahin, dass kein zusätzli- ches Beweisverfahren (Beweisverfügung, Beweisabnahme, vgl. Art. 154 ZPO) durchgeführt werden würde. Mehrheitlich wird davon ausgegangen, dass bereits eingereichte Urkunden - wenn keine weiteren Beweise abgenommen werden müssen - gewürdigt werden können, ohne dass zusätzliche Abnahmehandlungen zu erfolgen haben (Samuel Baumgartner, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Aufl., Basel 2021, N 9 zu Art. 154 ZPO; vgl. auch Peter Guyan, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 13 zu Art. 154 ZPO; Christian Leu, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, N 11 zu Art. 154 ZPO; Eric Pahud, a.a.O., N 2 zu Art. 231 ZPO). Nicolas Wuillemin (Beweisführungslast und Beweisverfügung nach der Schweizerischen ZPO, Zürich 2018, Rz. 652) schreibt dazu: "Weiter ist eine Beweisverfügung dann sinnlos, wenn zwar ein Beweisgegenstand vorliegt, das Gericht diesbezüglich aber nur bereits eingereichte Urkunden zu würdigen hat. [ ... ] Werden gewisse Beweismittel nicht zugelassen, kann dies im Endent- scheid begründet werden. [ ... ] Mangels gerichtlicher Beweisabnahmehandlung hat es überdies keine Auswirkungen, wenn sich das Gericht erst im Endentscheid ein- lässlich mit der Streitsache auseinandersetzt. Aus diesen Gründen würde der Er- lass einer Beweislastverfügung bloss einen verfahrensverzögernden Zwischen- schritt ohne zusätzlichen Nutzen darstellen, weshalb darauf zu verzichten ist." Diese Auslegung entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. BGer 4A_28/2021 v.”

“Dans de telles circonstances, le Tribunal pouvait refuser sans arbitraire de donner suite aux offres de preuve susmentionnées, au motif que celles-ci n'étaient pas de nature à modifier sa conviction. 3.3.4 Le refus du Tribunal d'ordonner une expertise sur la capacité de discernement de D______ dans le cadre de la première phase de la procédure sera pour le surplus examiné au considérant 6 du présent arrêt. 4. L'appelant reproche au Tribunal d'avoir violé son droit d'être entendu en s'abstenant de rendre une ordonnance de preuves conformément à l'art. 154 CPC et en rendant le jugement entrepris sans ordonner de plaidoiries finales. 4.1.1 Pour simplifier le procès, le tribunal peut notammentlimiter la procédure à des questions ou des conclusions déterminées(art. 125 let. a CPC). 4.1.2 L'art. 154 CPC dispose que les ordonnances de preuves sont rendues avant l'administration des preuves. Elles désignent en particulier les moyens de preuve admis et déterminent pour chaque fait à quelle partie incombe la preuve ou la contre-preuve. Elles peuvent être modifiées ou complétées en tout temps. Le tribunal administre les preuves après les premières plaidoiries (art. 231 CPC). L'art. 154 CPC impose au juge de décider quels faits doivent être prouvés et quels moyens de preuve il est nécessaire d'administrer, puis de communiquer sa décision aux parties par une ordonnance de preuves (Schweizer, in Code de procédure civile, Commentaire romand, 2ème éd. 2019, art. 154, n. 10). Le fait d'administrer un moyen de preuve sans rendre préalablement une ordonnance de preuves écrite et communiquée aux parties (art. 136 let. b CPC) ou consignée au procès-verbal de l'audience (art. 235 al. 1 let. e CPC) constitue une violation de l'art. 154 CPC et du droit d'être entendu des parties, en particulier du droit de s'exprimer sur les éléments pertinents du litige et de participer à l'administration des preuves (arrêt du Tribunal fédéral 4A_108/2017 du 30 mai 2017 consid. 3.1, commenté par Bastons Bulletti in CPC Online, newsletter du 26 octobre 2017). L'administration des preuves n'a cependant pas toujours lieu. Si les preuves ont déjà été administrées dans la procédure préparatoire - p.”

“Im Beschluss vom 12. Januar 2022 wurde festgehalten, über den Antrag der Gesuchstellenden auf persönliche Befragung von Y.___ werde zu einem späteren Zeitpunkt zu befinden sein (Urk. 4/38 S. 3). Daraus schliessen die Gesuchstellenden ebenfalls auf Befangenheit des Spruchkörpers. Befragungen von Parteien und Zeugen erfolgen von Gesetzes wegen aus prozessökonomischen Überlegungen nach den Parteivorträgen (Art. 231 ZPO in Verbindung mit § 28 lit. a GSVGer). Die Frage der Durchführung der öffentlichen Verhandlung steht nach den Abklärungen über den Prozesseintritt der Erben weiterhin im Raum. Es besteht daher kein Grund, das Vorgehen des Spruchkörpers als Anzeichen einer Voreingenommenheit der am Beschluss Mitwirkenden zu deuten. Vielmehr dient der Hinweis betreffend den Aufschub über den Entscheid betreffend Zeugeneinvernahme der Transparenz und Klarheit der Parteien hinsichtlich des Verfahrensstandes, und er deutet darauf hin, dass die abschliessende Meinungsbildung über die notwendigen Beweismassnahmen noch nicht abgeschlossen ist.     Nichts anderes gilt für die falsche Buchstabierung des Vornamens von «…» (und nicht «…») X.___ im Rubrum des Beschlusses (vgl. Urk. 1 S. 4), wobei es sich offensichtlich um ein Kanzleiversehen ohne Entscheidrelevanz handelt. Solche Versehen kann die erkennende Instanz jederzeit berichtigen (Art. 334 ZPO in Verbindung mit § 28 lit. a GSVGer in der seit 1. Juni 2020 geltenden Fassung, beziehungsweise Art.”

“L’intimée n’a pas été invitée à se déterminer.     5. 5.1              Selon l’art. 319 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272), le recours est recevable contre les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l’objet d’un appel (let. a), les ordonnances d’instruction et les décisions autres que finales, incidentes ou provisionnelles de première instance, dans les cas prévus par la loi (let. b ch. 1) ou lorsqu’elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (let. b ch. 2).                 Les ordonnances d’instruction se rapportent à la préparation et à la conduite des débats. Elles ne déploient ni autorité ni force de chose jugée et peuvent en conséquence être modifiées ou complétées en tout temps. Il en va ainsi lorsque le tribunal émet des citations (art. 133 CPC), renvoie la date d’une comparution (art. 135 CPC), émet une ordonnance de preuve (art. 154 CPC), fixe des délais (art. 101 et 223 al. 1 CPC) ou administre les preuves (art. 231 CPC ; Jeandin, in Bohnet et al., Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e éd., Bâle 2019, n. 14 ad art. 319 CPC). La nomination d’un expert est une ordonnance d’instruction (TF 4A_155/2021 du 30 septembre 2021 consid. 4.5 non publié in ATF 147 III 582).                 La décision entreprise, par laquelle la présidente a ordonné au recourant de prendre part à l’expertise pédopsychiatrique concernant ses enfants, fondée sur l’art. 314e al. 1 CC, soit l’ordre d’accomplir sous la contrainte l’obligation de collaborer à l’établissement des faits qui lui incombe, participe à la conduite des débats et constitue une ordonnance d’instruction au sens de l’art. 319 let. b CPC.                 A la teneur de l’art. 321 al. 1 CPC, le recours, écrit et motivé, est introduit auprès de l’instance de recours dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure de la motivation (art. 239 CPC). Le délai est de dix jours pour les décisions prises en procédure sommaire et les ordonnances d’instruction, à moins que la loi n’en dispose autrement (art.”

“25), illustrando in particolare, alla luce degli argomenti della parte che la contesta, l’inconcludenza di determinate affermazioni del perito giudiziario, la loro contraddittorietà con determinati elementi di fatto o con principi fondamentali della scienza o dell’arte che entrano in considerazione (II CCA 28 agosto 2012 inc. n. 12.2010.221, 11 marzo 2013 inc. n. 12.2011.101), fermo restando che l’adduzione di mere congetture o considerazioni soggettive di tale parte non è sufficiente (II CCA 28 gennaio 2016 inc. n. 12.2014.175, 25 gennaio 2017 inc. n. 12.2015.25).                                             Come tutte le prove, anche la perizia può essere assunta a titolo cautelare (art. 158 CPC). Pur essendo il valore probatorio di un simile referto per il merito parificabile a quello di quella giudiziaria (DTF 142 III 40 consid. 3.1.3; 140 III consid. 3.3.3), non si può omettere di considerare che esso è caratterizzato dalla particolarità che il tema litigioso posto a suo fondamento è principalmente quello indicato dall’istante e non è stato necessariamente approfondito in tutti i suoi aspetti, fatto che può comportare il suo recesso di fronte a risultanze probatorie di segno divergente acquisite nella causa di merito giusta l’art. 231 CPC, compresa la sua riassunzione (Trezzini, Commentario pratico al CPC, II ed., Vol.1, n. 94 ad art. 158).                                  8.3.   La decisione pretorile di concedere maggior pregio probatorio alla perizia giudiziaria rispetto all’Accertamento tecnico preventivo deve essere confermata, non riuscendo le critiche dell’appellante a rimetterne in discussione la fondatezza.                               8.3.1.   Non corrisponde al vero quanto sostenuto da AP 1 in merito al fatto che l’importanza dell’istituto italiano dell’Accertamento tecnico preventivo sia stata sottovalutata dal Pretore. Dalla sentenza emerge in effetti che il primo giudice ha debitamente considerato il contesto in cui è stata richiesta e allestita la prova e non ha commesso nessun errore a parificarla (non quindi a ritenerla identica ma analoga) a una perizia assunta in via cautelare ai sensi dell’art. 158 CPC. È lo stesso art. 692 CPC-IT, cui rimanda l’art. 696 CPC-IT, a parlare espressamente di prova “a futura memoria” ed è quest’ultima norma a chiarire che si tratta di un istituto da assumere in situazioni d’urgenza, così come è stata la stessa parte istante AP 1 a motivare la propria richiesta di procedere all’assunzione di un accertamento tecnico giudiziale ai sensi dell’art.”

“Bestandteil der Hauptverhandlung (Art. 228 ff. ZPO) sind - nach dem "Be- ginn der Hauptverhandlung" (vgl. Art. 229 Abs. 2 ZPO) - grundsätzlich die ersten Parteivorträge (Art. 228 ZPO), die Beweisabnahme (Art. 231 ZPO) und die Schlussvorträge (Art. 232 ZPO; vgl. BGE 146 III 194 E. 3.2). Prinzipiell haben die Parteien Anspruch auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung nach Art. 228 ff. ZPO. Sie können indessen darauf verzichten. Der Verzicht kann sich auf die ganze Hauptverhandlung oder (in maiore minus) auf einen ihrer drei Teilabschnitte - erste Parteivorträge (Art. 228 ZPO), Beweisabnahme (Art. 231 ZPO), Schlussvorträge (Art. 232 ZPO) - erstrecken. Ein Verzicht auf die ersten Parteivorträge drängt sich etwa auf, wenn ein zweiter Schriftenwechsel und/oder eine Instruktionsverhandlung stattgefunden haben und im letzten Vortrag keine neuen Behauptungen aufgestellt worden sind (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 233 N 2). Ein Verzicht auf die Beweisabnahme in der Hauptverhandlung kommt in Frage, wenn sich blosse Rechtsfragen stellen oder alle Beweise bereits im Vorbe- rei tungsverfahren abgenommen worden sind. Ein solcher Verzicht ist freilich be- deutungslos, darf und muss das Gericht doch von einem Beweisverfahren von sich aus absehen, wenn sich ein solches erübrigt (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art.”

“Nach Art. 228 ff. ZPO haben die Parteien Anspruch auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung. Art. 233 ZPO gibt ihnen die Möglichkeit, ge- meinsam auf die Durchführung einer solchen zu verzichten. Ein Verzicht auf eine Hauptverhandlung dient in erster Linie der Verfahrensbeschleunigung und ist ins- besondere dann angezeigt, wenn eine Beweisführung nicht mehr nötig ist (Bot- schaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung ZPO, BBl 2006 7221 ff. S. 7342). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann ein Verzicht nach Art. 233 ZPO ein Teilverzicht sein. Die Parteien können somit so- wohl auf die gesamte Hauptverhandlung als auch nur auf einen Teilabschnitt - Parteivorträge (Art. 228 ZPO), Beweisabnahme (Art. 231 ZPO) oder Schlussvor- träge (Art. 232 ZPO) - verzichten, wobei ein pauschal erklärter Verzicht nicht per se als Gesamtverzicht zu werten ist (BGer 4A_47/2015 v.”

“ZPO haben die Parteien Anspruch auf eine mündliche Hauptverhandlung. Art. 233 ZPO gibt ihnen aber die Möglichkeit, gemeinsam auf die Durchführung einer solchen zu verzichten. Der Verzicht auf eine Hauptverhandlung setzt nach Art. 233 ZPO voraus, dass ihn beide Parteien erklären. Das Gesetz schreibt keine bestimmte Form vor; die Erklärung kann auch mündlich erfolgen. Auch eine ausdrückliche Äusserung verlangt das Gesetz nicht; ein konkludenter Verzicht ist denkbar. Allerdings ist zu beachten, dass die mündliche Hauptverhandlung der Wahrung grundrechtlicher Verfahrensgarantien dient. Zu erwähnen sind der Anspruch auf rechtliches Gehör und der Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens. Daher darf nicht leichthin von einem Verzicht ausgegangen werden (BGE 140 III 450 E. 3.2 S. 454 mit zahlreichen Hinweisen). Die Parteien können auf die vollständige mündliche Hauptverhandlung verzichten. Denkbar ist aber auch ein Verzicht auf einen der drei Teilabschnitte, also ein Verzicht nur auf die Parteivorträge (Art. 228 ZPO), die Beweisabnahme (Art. 231 ZPO) oder die Schlussvorträge (Art. 232 ZPO). Dabei darf ein pauschal erklärter Verzicht nicht ohne weiteres als Gesamtverzicht gewertet werden (Urteile 4A_14/2020 vom 18. Juni 2020 E. 3.3; 4A_47/2015 vom 2. Juni 2015 E. 3.2 mit zahlreichen Hinweisen).”

“ZPO haben die Parteien Anspruch auf eine mündliche Hauptverhandlung. Art. 233 ZPO gibt ihnen aber die Möglichkeit, gemeinsam auf die Durchführung einer solchen zu verzichten. Der Verzicht auf eine Hauptverhandlung setzt nach Art. 233 ZPO voraus, dass ihn beide Parteien erklären. Das Gesetz schreibt keine bestimmte Form vor; die Erklärung kann auch mündlich erfolgen. Auch eine ausdrückliche Äusserung verlangt das Gesetz nicht; ein konkludenter Verzicht ist denkbar. Allerdings ist zu beachten, dass die mündliche Hauptverhandlung der Wahrung grundrechtlicher Verfahrensgarantien dient. Zu erwähnen sind der Anspruch auf rechtliches Gehör und der Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens. Daher darf nicht leichthin von einem Verzicht ausgegangen werden (BGE 140 III 450 E. 3.2 S. 454 mit zahlreichen Hinweisen). Die Parteien können auf die vollständige mündliche Hauptverhandlung verzichten. Denkbar ist aber auch ein Verzicht auf einen der drei Teilabschnitte, also ein Verzicht nur auf die Parteivorträge (Art. 228 ZPO), die Beweisabnahme (Art. 231 ZPO) oder die Schlussvorträge (Art. 232 ZPO). Dabei darf ein pauschal erklärter Verzicht nicht ohne weiteres als Gesamtverzicht gewertet werden (Urteile 4A_14/2020 vom 18. Juni 2020 E. 3.3; 4A_47/2015 vom 2. Juni 2015 E. 3.2 mit zahlreichen Hinweisen).”

“In späteren Erwägun- gen führe sie an einer einzigen Stelle aus, dass sich die Abnahme von Beweismit- teln, die zum Nachweis einzelner Indizien und Hilfstatsachen zum Thema des Zu- standekommens eines Vertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten offe- riert wurden, mangels schlüssigen Tatsachenvorträgen zum Vertragsschluss zwi- - 11 - schen den Parteien erübrige. Die Vorinstanz verletze mit dem Verzicht auf die ge- samte mündliche Hauptverhandlung diverse prozessuale wie auch materiell- rechtliche Bestimmungen (Urk. 78 S. 19). Den Parteien war mit Verfügung vom 19. März 2020 von der Vorinstanz Frist angesetzt worden, um zu erklären, ob sie anlässlich der Hauptverhandlung auf die ersten Parteivorträge verzichten wollten (Urk. 38). In ihrer Eingabe vom 30. März 2020 erklärte die Klägerin ihren Verzicht auf den ersten Parteivortrag an der Hauptverhandlung unter der Bedingung, dass sie zur Einreichung einer Triplik zu- gelassen werde. Somit könne dann in der Hauptverhandlung aus ihrer Sicht mit der Einreichung allfälliger Noven nach Art. 229 ZPO und danach sogleich mit der Beweisabnahme nach Art. 231 ZPO begonnen werden (Urk. 40 S. 3). Die Beklag- te verzichtete auf die gesamte Hauptverhandlung. Sofern diese dennoch durchge- führt werden sollte, verzichtete die Beklagte ebenfalls auf den ersten Parteivortrag (Urk. 42). Nach Zustellung dieser Urkunde an die Klägerin und Erstattung der Triplik, datierend vom 30. April 2020 (Urk. 43), äusserte sich die Klägerin erneut zum Verzicht auf die Hauptverhandlung, indem sie betonte, dass sie lediglich auf den ersten Parteivortrag, nicht jedoch auf die Durchführung der Hauptverhand- lung als solche verzichte. Diese sei für sie von zentraler Bedeutung, zumal sie neben der Befragung der Parteien diverse Zeugen als Beweismittel beantragt ha- be. Diese Beweise seien abzunehmen, ausser das Gericht würde in antizipierter Beweiswürdigung die Tatsachenbehauptungen, zu denen die Zeugen angerufen würden, als bereits nachgewiesen erachten. Es brauche somit eine Hauptver- handlung, welche jedoch nicht mit den ersten Parteivorträgen beginne, sondern mit der Einreichung allfälliger Noven nach Art.”

“Zur Begründung führte sie aus, der Gesuchstellerin gehe es mit ihrem Editionsge- such zwar durchaus darum, die Existenz bzw. die Verfügbarkeit von Beweismitteln zu sichern. Das prozessrechtliche Instrument der vorsorglichen Beweisführung diene, anders als die materiellrechtlichen Auskunftsrechte, jedoch nicht der Ermitt- lung und Feststellung des Sachverhalts, sondern lediglich der vorzeitigen Abnah- me von Beweisen. Das vorliegende Gesuch sei nicht vorprozessual, sondern nach Anhängigmachung des Scheidungsverfahrens beim Gericht eingereicht worden. Die Gesuchstellerin habe sich in diesem Verfahren mit Klageantwort vom 23. Mai 2019 und anlässlich der Hauptverhandlung vom 20. Februar 2020 mittels Duplik bereits zweimal unbeschränkt zur Sache äussern können. Infolgedessen habe sie bereits die Möglichkeit gehabt, den aus ihrer Sicht rechtserheblichen Sachverhalt und die entsprechenden Tatsachenbehauptungen vorzutragen sowie dem Gericht die von ihr als notwendig angesehenen Beweisofferten vorzulegen. Die Letzteren seien anlässlich der Hauptverhandlung vom 20. Februar 2020 im Sinne des Art. 231 ZPO abgenommen worden. Nun wolle die Gesuchstellerin mittels vorsorgli- cher Beweisführung neue Beweisofferten ins Verfahren einbringen und die bereits abgenommenen Beweise auf diesem Wege ergänzen. Die vorsorgliche Beweis- führung stelle jedoch kein rechtliches Instrumentarium dar, welches es den Partei- en ermögliche, nach der gerichtlichen Beweisabnahme neue Beweise in den Pro- zess einzuführen, sondern sie gestatte den Parteien lediglich eine zeitliche Vorver- legung der Beweisabnahme. Da die Beweisabnahme vorliegend bereits anlässlich des Hauptverfahrens am 20. Februar 2020 stattgefunden habe, könnten Beweis- mittel nicht mehr vorzeitig durch das Gericht abgenommen werden, weshalb dem vorliegenden Gesuch nicht zu entsprechen sei (act. B.1 E. 18.2). Sodann verkenne die Gesuchstellerin die Tragweite und die Bedeutung der vor- sorglichen Beweisführung im Sinne des Art. 158 ZPO, wenn sie mittels dieser ver- suche, die von ihr bereits mittels Auskunftsbegehren (vgl. Proz. Nr. 135-2020-33) gestellten Beweisofferten auf diesem Wege ins Scheidungsverfahren einzubrin- gen.”

“Zur Begründung führte sie aus, der Gesuchstellerin gehe es mit ihrem Editionsge- such zwar durchaus darum, die Existenz bzw. die Verfügbarkeit von Beweismitteln zu sichern. Das prozessrechtliche Instrument der vorsorglichen Beweisführung diene, anders als die materiellrechtlichen Auskunftsrechte, jedoch nicht der Ermitt- lung und Feststellung des Sachverhalts, sondern lediglich der vorzeitigen Abnah- me von Beweisen. Das vorliegende Gesuch sei nicht vorprozessual, sondern nach Anhängigmachung des Scheidungsverfahrens beim Gericht eingereicht worden. Die Gesuchstellerin habe sich in diesem Verfahren mit Klageantwort vom 23. Mai 2019 und anlässlich der Hauptverhandlung vom 20. Februar 2020 mittels Duplik bereits zweimal unbeschränkt zur Sache äussern können. Infolgedessen habe sie bereits die Möglichkeit gehabt, den aus ihrer Sicht rechtserheblichen Sachverhalt und die entsprechenden Tatsachenbehauptungen vorzutragen sowie dem Gericht die von ihr als notwendig angesehenen Beweisofferten vorzulegen. Die Letzteren seien anlässlich der Hauptverhandlung vom 20. Februar 2020 im Sinne des Art. 231 ZPO abgenommen worden. Nun wolle die Gesuchstellerin mittels vorsorgli- cher Beweisführung neue Beweisofferten ins Verfahren einbringen und die bereits abgenommenen Beweise auf diesem Wege ergänzen. Die vorsorgliche Beweis- führung stelle jedoch kein rechtliches Instrumentarium dar, welches es den Partei- en ermögliche, nach der gerichtlichen Beweisabnahme neue Beweise in den Pro- zess einzuführen, sondern sie gestatte den Parteien lediglich eine zeitliche Vorver- legung der Beweisabnahme. Da die Beweisabnahme vorliegend bereits anlässlich des Hauptverfahrens am 20. Februar 2020 stattgefunden habe, könnten Beweis- mittel nicht mehr vorzeitig durch das Gericht abgenommen werden, weshalb dem vorliegenden Gesuch nicht zu entsprechen sei (act. B.1 E. 18.2). Sodann verkenne die Gesuchstellerin die Tragweite und die Bedeutung der vor- sorglichen Beweisführung im Sinne des Art. 158 ZPO, wenn sie mittels dieser ver- suche, die von ihr bereits mittels Auskunftsbegehren (vgl. Proz. Nr. 135-2020-33) gestellten Beweisofferten auf diesem Wege ins Scheidungsverfahren einzubrin- gen.”

“Dabei sind Be- weismittel spätestens anlässlich der zweiten Äusserungsmöglichkeit zu bezeichnen (vgl. Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 221 N 16, widersprüchlich deshalb N 26; OGer ZH LB130020 vom 19. August 2013, E. 2.4). Danach, das heisst nach der zweima- - 7 - ligen unbeschränkten Äusserungsmöglichkeit, fällt die Novenschranke (Art. 229 ZPO; PC-CPC-Chabloz/Copt, Art. 152 N 5). Eine Partei hat Anspruch darauf, für rechtserhebliche Sachvorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, sofern der beantragte Beweis tauglich und form- und fristgerecht beantragt worden ist (Art. 152 Abs. 1 ZPO; BGE 143 III 297 E. 9.3.2; Leu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 152 N 8, vgl. N 4). Dieses in Art. 152 Abs. 1 ZPO verankerte Recht auf Beweis ergibt sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; BGE 134 I 140 E. 5.3; BSK ZPO-Willisegger, Art. 231 N 2). Die Beweisabnahme richtet sich im ver- einfachten Verfahren nach den Vorschriften des ordentlichen Verfahrens (Art. 219 i.V.m. Art. 231 ZPO; BSK ZPO-Willisegger, Art. 231 N 23). Dabei erfolgt der Be- weisantritt, mit welchem die Abnahme eines Beweismittels beantragt wird (Wuille- min, a.a.O., N 279; KUKO ZPO-Baumgartner, Art. 152 N 3), an der mündlichen Verhandlung (BSK ZPO-Willisegger, Art. 231 N 24). Die Beweisverfügung hat auch angebotene und nicht bereits eingereichte Urkunden zu erfassen (vgl. KUKO ZPO- Baumgartner, Art. 154 N 9).”

“Nach Eintritt des Aktenschlusses muss die Klageänderung zusätzlich auf neuen Tatsachen oder Beweismitteln beruhen (Art. 230 Abs. 1 lit. b ZPO; C HRIS- - 19 - TOPH LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], hrsg. von Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenber- ger, 3. Aufl. 2016, N. 28 zu Art. 227 ZPO, N. 1b zu Art. 230 ZPO). Die Vorausset- zungen zur Geltendmachung neuer Tatsachen oder Beweismittel nach Akten- schluss, namentlich das Unverzüglichkeitskriterium, sind in Art. 229 Abs. 1 ZPO gesetzlich vorgegeben. Daneben besteht kein Spielraum für die Gewährung einer Möglichkeit zur Klageänderung durch das Gericht. Art. 231 ZPO sieht vor, dass die Beweisabnahme im Anschluss an die Parteivor- träge stattfindet. Eine vorsorgliche Beweisabnahme i.S.v. Art. 158 ZPO verlangt der Kläger nicht. Darüber hinaus besteht keine Rechtsgrundlage für einen An- spruch auf Abnahme von Beweisen in einem bestimmten Verfahrensstadium. Der prozessuale Antrag des Klägers dient denn auch nicht dem eigentlichen Beweis, sondern der Bezifferung des Anspruchs und der Minderung des mit einem höhe- ren Rechtsbegehren verbundenen zusätzlichen Prozessrisikos. Nach Einleitung des Verfahrens kann das Beweisverfahren jedoch nicht mehr der Abklärung der Prozesschancen dienen. Eine vorgezogene Beweisabnahme ist aus prozessökonomischen Gründen auch nicht geboten. Solange über den Eintritt des Versicherungsfalls nicht entschieden ist, stellt sich die Frage des Entschädigungsquantitativs nicht. Vielmehr erhöht sich das Kostenrisiko durch die vorzeitige Erstellung eines Wertgutachtens zu- sätzlich.”

“Im Beschluss vom 12. Januar 2022 wurde festgehalten, über den Antrag der Gesuchstellenden auf persönliche Befragung von Y.___ werde zu einem späteren Zeitpunkt zu befinden sein (Urk. 4/38 S. 3). Daraus schliessen die Gesuchstellenden ebenfalls auf Befangenheit des Spruchkörpers. Befragungen von Parteien und Zeugen erfolgen von Gesetzes wegen aus prozessökonomischen Überlegungen nach den Parteivorträgen (Art. 231 ZPO in Verbindung mit § 28 lit. a GSVGer). Die Frage der Durchführung der öffentlichen Verhandlung steht nach den Abklärungen über den Prozesseintritt der Erben weiterhin im Raum. Es besteht daher kein Grund, das Vorgehen des Spruchkörpers als Anzeichen einer Voreingenommenheit der am Beschluss Mitwirkenden zu deuten. Vielmehr dient der Hinweis betreffend den Aufschub über den Entscheid betreffend Zeugeneinvernahme der Transparenz und Klarheit der Parteien hinsichtlich des Verfahrensstandes, und er deutet darauf hin, dass die abschliessende Meinungsbildung über die notwendigen Beweismassnahmen noch nicht abgeschlossen ist.     Nichts anderes gilt für die falsche Buchstabierung des Vornamens von «…» (und nicht «…») X.___ im Rubrum des Beschlusses (vgl. Urk. 1 S. 4), wobei es sich offensichtlich um ein Kanzleiversehen ohne Entscheidrelevanz handelt. Solche Versehen kann die erkennende Instanz jederzeit berichtigen (Art. 334 ZPO in Verbindung mit § 28 lit. a GSVGer in der seit 1. Juni 2020 geltenden Fassung, beziehungsweise Art.”

“Zur Begründung führte sie aus, der Gesuchstellerin gehe es mit ihrem Editionsge- such zwar durchaus darum, die Existenz bzw. die Verfügbarkeit von Beweismitteln zu sichern. Das prozessrechtliche Instrument der vorsorglichen Beweisführung diene, anders als die materiellrechtlichen Auskunftsrechte, jedoch nicht der Ermitt- lung und Feststellung des Sachverhalts, sondern lediglich der vorzeitigen Abnah- me von Beweisen. Das vorliegende Gesuch sei nicht vorprozessual, sondern nach Anhängigmachung des Scheidungsverfahrens beim Gericht eingereicht worden. Die Gesuchstellerin habe sich in diesem Verfahren mit Klageantwort vom 23. Mai 2019 und anlässlich der Hauptverhandlung vom 20. Februar 2020 mittels Duplik bereits zweimal unbeschränkt zur Sache äussern können. Infolgedessen habe sie bereits die Möglichkeit gehabt, den aus ihrer Sicht rechtserheblichen Sachverhalt und die entsprechenden Tatsachenbehauptungen vorzutragen sowie dem Gericht die von ihr als notwendig angesehenen Beweisofferten vorzulegen. Die Letzteren seien anlässlich der Hauptverhandlung vom 20. Februar 2020 im Sinne des Art. 231 ZPO abgenommen worden. Nun wolle die Gesuchstellerin mittels vorsorgli- cher Beweisführung neue Beweisofferten ins Verfahren einbringen und die bereits abgenommenen Beweise auf diesem Wege ergänzen. Die vorsorgliche Beweis- führung stelle jedoch kein rechtliches Instrumentarium dar, welches es den Partei- en ermögliche, nach der gerichtlichen Beweisabnahme neue Beweise in den Pro- zess einzuführen, sondern sie gestatte den Parteien lediglich eine zeitliche Vorver- legung der Beweisabnahme. Da die Beweisabnahme vorliegend bereits anlässlich des Hauptverfahrens am 20. Februar 2020 stattgefunden habe, könnten Beweis- mittel nicht mehr vorzeitig durch das Gericht abgenommen werden, weshalb dem vorliegenden Gesuch nicht zu entsprechen sei (act. B.1 E. 18.2). Sodann verkenne die Gesuchstellerin die Tragweite und die Bedeutung der vor- sorglichen Beweisführung im Sinne des Art. 158 ZPO, wenn sie mittels dieser ver- suche, die von ihr bereits mittels Auskunftsbegehren (vgl. Proz. Nr. 135-2020-33) gestellten Beweisofferten auf diesem Wege ins Scheidungsverfahren einzubrin- gen.”

“La décision d'admission de la requête de preuve à futur, qui ordonne qu'un moyen de preuve soit administré, est, par nature, une décision d'administration d'un moyen de preuve (arrêt 4A_248/2014 du 27 juin 2014 consid. 1.3), comme le sont les décisions d'administration de moyens de preuve au sens de l'art. 231 CPC et prises dans le cadre du procès principal (sur ces décisions, cf. l'arrêt 4A_581/2023 du 15 octobre 2024 consid. 1.2). Selon la volonté du législateur, il s'agit là d'ordonnances d'instruction (cf. art. 227 du projet), sujettes à recours limité au droit lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (Message CPC, n.”

“Le recours limité au droit (art. 319 ss CPC) est une voie de recours extraordinaire, qui est ouverte d'une part, à titre subsidiaire, contre les décisions qui ne peuvent pas faire l'objet d'un appel (art. 319 let. a CPC) parce que les conditions de l'appel de l'art. 308 CPC ne sont pas réunies ou que l'appel est exclu par l'art. 309 CPC, et qui est ouverte d'autre part, à titre principal, contre les autres décisions ( andere Entscheide; altre decisioni) dans les cas prévus par la loi (art. 319 let. b ch. 1 CPC) et contre les ordonnances d'instruction ( prozessleitende Verfügungen; disposizioni ordinatorie processuali) lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (art. 319 let. b ch. 2 CPC). Selon le Message CPC, font partie des ordonnances d'instruction les ordonnances d'administration de preuves (art. 231 CPC) (Message CPC, p. 6984).”

“Nach Art. 228 ff. ZPO haben die Parteien Anspruch auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung. Art. 233 ZPO gibt ihnen die Möglichkeit, ge- meinsam auf die Durchführung einer solchen zu verzichten. Ein Verzicht auf eine Hauptverhandlung dient in erster Linie der Verfahrensbeschleunigung und ist ins- besondere dann angezeigt, wenn eine Beweisführung nicht mehr nötig ist (Bot- schaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung ZPO, BBl 2006 7221 ff. S. 7342). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann ein Verzicht nach Art. 233 ZPO ein Teilverzicht sein. Die Parteien können somit so- wohl auf die gesamte Hauptverhandlung als auch nur auf einen Teilabschnitt - Parteivorträge (Art. 228 ZPO), Beweisabnahme (Art. 231 ZPO) oder Schlussvor- träge (Art. 232 ZPO) - verzichten, wobei ein pauschal erklärter Verzicht nicht per se als Gesamtverzicht zu werten ist (BGer 4A_47/2015 v.”

“ZPO haben die Parteien Anspruch auf eine mündliche Hauptverhandlung. Art. 233 ZPO gibt ihnen aber die Möglichkeit, gemeinsam auf die Durchführung einer solchen zu verzichten. Der Verzicht auf eine Hauptverhandlung setzt nach Art. 233 ZPO voraus, dass ihn beide Parteien erklären. Das Gesetz schreibt keine bestimmte Form vor; die Erklärung kann auch mündlich erfolgen. Auch eine ausdrückliche Äusserung verlangt das Gesetz nicht; ein konkludenter Verzicht ist denkbar. Allerdings ist zu beachten, dass die mündliche Hauptverhandlung der Wahrung grundrechtlicher Verfahrensgarantien dient. Zu erwähnen sind der Anspruch auf rechtliches Gehör und der Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens. Daher darf nicht leichthin von einem Verzicht ausgegangen werden (BGE 140 III 450 E. 3.2 S. 454 mit zahlreichen Hinweisen). Die Parteien können auf die vollständige mündliche Hauptverhandlung verzichten. Denkbar ist aber auch ein Verzicht auf einen der drei Teilabschnitte, also ein Verzicht nur auf die Parteivorträge (Art. 228 ZPO), die Beweisabnahme (Art. 231 ZPO) oder die Schlussvorträge (Art. 232 ZPO). Dabei darf ein pauschal erklärter Verzicht nicht ohne weiteres als Gesamtverzicht gewertet werden (Urteile 4A_14/2020 vom 18. Juni 2020 E. 3.3; 4A_47/2015 vom 2. Juni 2015 E. 3.2 mit zahlreichen Hinweisen).”